NHỮNG BẤT CẬP CHỦ YẾU LIÊN QUAN TỚI ÁP DỤNG TẬP QUÁN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY VÀ NGUYÊN NH N CỦA NHỮNG BẤT CẬP ĐÓ

3.1. Những bất cập chủ yếu liên quan tới áp dụng tập quán ở Việt Nam hiện nay và nguyên nhân của những bất cập đó3.1.1.   Những bất cập chủ yếu liên quan tới áp dụng tập quán ở Việt Nam hiện nayCác quy tắc tập quán hình thành trong đời sống xã hội Việt Nam rất đa dạng và phong phú. Pháp luật Việt Nam trước kia đã tạo ra một môi trường pháp lý đầy đủ để áp dụng các tập quán. Tuy nhiên các tập quán hình thành ở Việt Nam liên quan đến hoạt động thương mại không nhiều bởi các điều kiện phát triển thương mại thiếu thốn. Việc giao thương quốc tế hiện nay là không thể tránh khỏi do xu thế toàn cầu hóa chi phối. Vì vậy để chủ động hội nhập, Nhà nước đã ban hành nhiều đạo luật mà trong đó làm bật lên nguyên tắc áp dụng tập quán thương mại bởi trong giao thương quốc tế các qui tắc tập quán có vai trò rất lớn chi phối các hoạt động thương mại. Thế nhưng trên thực tế các đạo luật và thực tiễn áp dụng tập quán hiện nay có rất nhiều bất cập.- Thứ nhất, như trên đã phân tích nguyên tắc áp dụng tập quán được qui định ở hầu hết các đạo luật về dân sự và thương mại. Nhưng các đạo luật đó lại diễn đạt khá khác nhau về nguyên tắc này. Việc này có thể gây nên khó khăn và phức tạp trong việc lựa chọn, chứng minh, đánh giá và áp dụng các qui tắc tập quán đối với các tranh chấp cụ thể, trong khi các đạo luật này bao gồm các qui tắc của hai ngành luật có mối liên hệ với nhau như mối liên hệ giữa cái chung và cái riêng, và bao gồm các qui tắc của các chế định khác nhau trong một ngành luật cũng có mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng như vậy. Chẳng hạn đầu tư, bảo hiểm, hàng hải thương mại đều là các hành vi thương mại do bản chất, là các chế định của luật thương mại và được thể hiện trong các đạo luật tương ứng là Luật Đầu tư năm 2005, Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000, Bộ luật Hàng hải năm 2005. Nhưng các đạo luật này lại diễn đạt nguyên tắc áp dụng tập quán không hoàn toàn giống nhau về mặt nội dung và đôi khi khác với cách diễn đạt của Luật Thương mại năm 2005.- Thứ hai, khái niệm tập quán chưa được các đạo luật làm rõ và làm đồng nhất. Trước hết có thể thấy các khái niệm về tập quán trong Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Thương mại năm 2005 và Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/9/2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao không đồng nhất. Bên cạnh đó các qui định của luật vật chất và các qui định của luật tố tụng liên quan tới tập quán cũng có những mâu thuẫn nhất định không chỉ ở định nghĩa khái niệm tập quán mà là ở xuất phát điểm của quan niệm về tập quán. Chẳng hạn như đã phân tích ở trên: Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Thương mại năm 2005, Bộ luật Hàng hải năm 2005, Luật Đầu tư năm 2005, Luật Kinh doanh Bảo hiểm năm 2000… đều coi tập quán như một loại nguồn bổ sung quan trọng của pháp luật, trong khi đó Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 lại coi tập quán như một loại chứng cứ mà "Tòa án dùng làm căn cứ để xác định yêu cầu hay phản đối của đương sự là có căn cứ và hợp pháp hay không cũng như những tình tiết khác cần thiết cho việc giải quyết đúng đắn vụ việc dân sự" (Điều 81, Bộ luật Tố tụng dân sự 2004). Tiếp đến định nghĩa khái niệm mà các đạo luật đã nói đưa ra không phản ánh thật đầy đủ yếu tố vật chất và yếu tố tâm lý của qui tắc tập quán pháp. Vì vậy không ít luật gia nhận thức không hoàn toàn đầy đủ về khái niệm tập quán pháp. Từ đó dẫn đến một hệ quả là việc viện dẫn và chứng minh tập quán pháp rất khó khăn trước tòa án hoặc các cơ quan tài phán khác bởi các tình tiết hay các vấn đề cần phải chứng minh không được làm rõ.- Thứ ba, hiện có rất ít các công trình nghiên cứu về lý luận và thực tiễn liên quan tới tập quán nói chung và áp dụng tập quán thương mại nói riêng. Nếu có các công trình như vậy thì phần lớn là các công trình thuộc các lĩnh vực khoa học khác như sử học, dân tộc học, phong tục học, văn hóa… Vì vậy hầu như không có những tài liệu tập hợp hay tuyển chọn, sưu tập các qui tắc tập quán được công bố. Điều này cũng gây khó khăn không nhỏ cho việc áp dụng các tập quán, nhất là khâu tìm kiếm và chứng minh các tập quán.- Thứ tư, các điều kiện áp dụng tập quán chưa thỏa đáng. Thông thường các nền tài phán ấn định: tập quán sẽ không được áp dụng nếu chống lại trật tự công cộng, hoặc đạo đức. Các đạo luật của Việt Nam hiện nay thường qui định điều kiện không áp dụng qui tắc tập quán nếu qui tắc đó trái với pháp luật hoặc chống lại các nguyên tắc cơ bản của pháp luật. Qui định này gây khó khăn cho việc áp dụng tập quán bởi bản thân luật tư (ví dụ như luật về hợp đồng) chỉ mang tính chất giải thích cho ý chí của các đương sự trong trường hợp pháp luật không qui định hoặc qui định mập mờ, mâu thuẫn hoặc phần nào đó trong thỏa thuận của các đương sự bị vô hiệu. Thỏa thuận của các đương sự, cũng như tập quán có thể khác với qui định của pháp luật (không phải là các điều cấm). Việc này có thể xem là trái với pháp luật không? Nếu chỉ xem trái với pháp luật có nghĩa là trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật thì cũng đã là một điều kiện rất khó giải thích bởi các đạo luật của Việt Nam hiện nay đặt ra quá nhiều nguyên tắc. Chẳng hạn, Bộ luật Dân sự năm 2005 đưa ra tới 10 nguyên tắc cơ bản, chưa kể tới các phần và các chương cũng có những nguyên tắc riêng; Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 đưa ra tới 22 nguyên tắc cơ bản; Luật Thương mại năm 2005 đưa ra 6 nguyên tắc cơ bản.- Thứ năm, pháp luật cũng như học thuật thiếu các hướng dẫn cần thiết để áp dụng tập quán nói chung và áp dụng tập quán thương mại nói riêng, trong khi hiểu biết và kỹ năng của thẩm phán và luật sư còn nhiều hạn chế trong lĩnh vực này.-Thứ sáu, các đạo luật phân biệt giữa hành vi thương mại và hành vi dân sự chưa thỏa đáng. Như trên đã phân tích Luật Thương mại năm 2005 có xuất phát điểm khách quan trong việc phân biệt hành vi dân sự và hành vi thương mại trong khi đó Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 lại xuất phát từ tiêu chuẩn hình thức để phân biệt hành vi dân sự và hành vi thương mại. Điều đó có nghĩa là Luật Thương mại năm 2005 xuất phát từ mục đích của hành vi, còn Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 xuất phát từ cả mục đích của hành vi và tư cách của chủ thể hành vi. Sự khác biệt này gây khó khăn hơn cho việc xác định các qui tắc tập quán thương mại.3.1.2.   Nguyên nhân của những bất cập chủ yếu liên quan tới áp dụng tập quán ở Việt Nam hiện nayQua phân tích lịch sử và phân tích thực trạng môi trường pháp lý cho việc áp dụng các tập quán thương mại, có thể tìm thấy các nguyên nhân của những bất cập chủ yếu đã phân tích ở trên như sau:Nguyên nhân thứ nhất: Pháp luật Việt Nam hiện nay thiếu một mô hình chuẩn. Do đó các đạo luật tách bạch với nhau, không tạo thành một chỉnh thể. Hơn nữa việc xây dựng pháp luật thiếu tính gắn kết. Cơ quan nào soạn thảo đều cài cắm quyền lợi cục bộ của cơ quan mình vào đó và không xác định vị trí của đạo luật đang soạn thảo trong cơ cấu của cả hệ thống pháp luật. Việc thẩm tra các dự án luật giao cho các cơ quan khác nhau của Quốc hội, nên thiếu sự thống nhất trong khâu thẩm tra, nhất là tính hệ thống. Tóm lại do thiếu mô hình hệ thống và một qui trình làm luật thích hợp là nguyên nhân chủ yếu dẫn đến sự thiếu đồng nhất trong các văn bản qui phạm pháp luật hiện nay ở Việt Nam. Việc thiếu mô hình chuẩn xuất phát từ việc thay đổi liên tục các hình mẫu pháp luật trong suốt chiều dài lịch sử của dân tộc.Nguyên nhân thứ hai: Pháp luật Việt Nam hiện nay thiếu một nhận thức thích hợp về tập quán pháp và áp dụng tập quán pháp. Chẳng hạn việc thiếu nhận thức về chức năng của tập quán pháp sẽ dẫn đến việc sắp đặt thứ tự ưu tiên của các loại nguồn của pháp luật thiếu thỏa đáng; hay việc thiếu nhận thức về các thành tố của tập quán pháp sẽ dẫn đến việc khó xác định các qui tắc tập quán pháp, khó xác định các chi tiết phải chứng minh trong việc nại ra và áp dụng tập quán. Việc thiếu nhận thức này có lẽ xuất phát từ việc thiếu chú trọng nghiên cứu tập quán pháp cả trên phương diện lý luận cũng như thực tiễn.Nguyên nhân thứ ba: Các cơ quan tài phán ngại áp dụng các qui tắc tập quán để bảo đảm công lý và giải quyết thích hợp các vụ tranh chấp. Đồng thời các luật sư ít chú ý tới việc tìm tòi và nại ra các qui tắc tập quán đòi hỏi áp dụng. Sự chú ý thực sự của các cơ quan tài phán trong việc áp dụng, cũng như sự chú ý tìm kiếm và nại ra của các luật sư chắc hẳn sẽ làm cho việc áp dụng tập quán phát triển đáp ứng nhu cầu của xã hội.Theo: Nguyễn Mạnh Thắng Link luận án: Tại đây