Quy định về xác định hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

2.1.2. Quy định về xác định hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường2.1.2.1.  Định nghĩa hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trườngVề khái niệm lạm dụng VTTLTT, Khoản 5 Điều 3 Luật cạnh tranh 2018 quy định “Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền là hành vi của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh”. Khoản 1 Điều 27 Luật cạnh tranh 2018 liệt kê các hành vi lạm dụng VTTLTT bị cấm bao gồm 6 nhóm hành vi cụ thể (quy định từ điểm a đến điểm e) và nhóm hành vi lạm dụng VTTLTT bị cấm theo quy định của luật khác. Như vậy, không phải tất cả các hành vi được thực hiện bởi doanh nghiệp có VTTLTT, gây tác động hoặc có khả năng gây tác động HCCT đều bị cấm, mà chỉ các hành vi lạm dụng được liệt kê cụ thể tại Khoản 1 Điều 27 Luật cạnh tranh 2018 và Luật khác mới bị cấm. Mặc dù quy định tại điểm g, Khoản 1 Điều 27 về Hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường bị cấm theo quy định của luật khác có vẻ như là một điều khoản quét, nhằm dự liệu, “quét” hết tất cả các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường chưa được liệt kê trước đó, nhưng thực chất quy định này lại không thực sự là một điều khoản quét. Bởi điều khoản quét phải là điều khoản chung nhưng phản ánh được tính chất đặc trưng nhất của hành vi là dẫn đến hoặc có thể dẫn đến loại bỏ đối thủ cạnh tranh, ngăn cản việc tham gia hoặc mở rộng thị trường của doanh nghiệp khác hoặc gây ra hoặc có khả năng gây ra thiệt hại cho khách hàng. Rõ ràng, quy định về hành vi lạm dụng VTTLTT của Luật cạnh tranh 2018 vẫn mang tính đóng khung như Luật cạnh tranh 2004. Điều này là không phù hợp với thực tiễn nền kinh tế thị trường đang phát triển rất sôi động của Việt Nam, các hành vi lạm dụng của doanh nghiệp sẽ rất tinh vi, đa dạng, thay đổi nhanh chóng mà quy định đóng khung sẽ bỏ sót các hành vi trên thực tế rõ ràng có tác động HCCT nhưng lại không được ghi nhận trong luật. Xu hướng luật cạnh tranh nhiều nước trên Thế Giới cũng không đặt ra quy định đóng khung về hành vi lạm dụng VTTLTT. Các nước đều liệt kê danh mục các hành vi bị coi là lạm dụng VTTLTT, tuy nhiên, những danh mục này được tuyên bố là mang tính minh họa và không hạn chế, tức là bất kỳ hành vi nào dù không nằm trong danh mục đó nhưng mang tính HCCT đều phải chịu trách nhiệm. Luật cạnh tranh EU cũng liệt kê danh mục các hành vi bị coi là lạm dụng VTTLTT. Tuy nhiên, qua rất nhiều vụ việc như vụ Tetrapak Interational SA, vụ Continental Can , ECJ đã tuyên bố rằng danh mục đó là sự liệt kê không đầy đủ. Trong vụ Continental Can, Tòa án đã nhấn mạnh rằng:Việc giải thích điều 82 của Hiệp ước EC nên dựa trên các giả định và mục tiêu chung của toàn bộ Hiệp ước. Điều 82 đặt ra các hành vi khác nhau của doanh nghiệp mà bị coi là lạm dụng. Trong khi sự thật là cụm từ 'nói riêng' (In particular) đã thể hiện rõ ràng danh sách này là không đầy đủ, nó chỉ mang tính ví dụ về hành vi có thể cấu thành lạm dụng vị trí thống lĩnh, bằng cách đó tiết lộ ý định của nhà lập pháp và ngầm chỉ ra những tình huống mà nhà lập pháp dự tính.2.1.1.2.  Các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường cụ thểa) Bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ dẫn đến hoặc có khả năng dẫn đến loại bỏ đối thủ cạnh tranh.Hành vi này được quy định tại Điểm a, Khoản 1, Điều 27 Luật cạnh tranh 2018 và tương ứng với hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh được quy định tại Khoản 1, Điều 13 Luật cạnh tranh 2004. Hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ theo quy định của Luật cạnh tranh Việt Nam tương ứng với hành vi định giá hủy diệt (predatory pricing) trong pháp luật EU hay Hoa Kỳ và nằm trong nhóm các hành vi mang tính loại bỏ đối thủ cạnh tranh. Đạo luật chống độc quyền của Nhật Bản không có điều khoản cụ thể nào được thiết kế riêng cho hành vi định giá hủy diệt. Tuy nhiên, hành vi định giá hủy diệt vẫn có thể bị cấm theo các điều khoản liên quan đến hành vi phân biệt giá, bán giá thấp bất hợp lý và độc quyền tư nhân.So với quy định của Luật cạnh tranh 2004, Luật cạnh tranh 2018 đã có điều chỉnh thay dấu hiệu mục đích của hành vi là “nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh”, vốn là dấu hiệu thuộc mặt chủ quan, rất khó chứng minh bằng dấu hiệu hậu quả của hành vi là “dẫn đến hoặc có khả năng dẫn đến loại bỏ đối thủ cạnh tranh” là dấu hiệu thuộc mặt khách quan, dễ dàng chứng minh hơn. Tuy nhiên, về cơ bản căn cứ để xác định hành vi lạm dụng bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ theo Luật cạnh tranh 2018 được giữ nguyên theo Luật cạnh tranh 2004, đó là vẫn dựa trên việc so sánh giá bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và giá thành (chi phí) toàn bộ của hàng hóa, dịch vụ.Về giá bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đây là yếu tố đầu tiên của phép so sánh giá – chi phí nhằm kết luận về hành vi. Thực tế, các doanh nghiệp không chỉ có một mức giá bán duy nhất đối với hàng hóa, dịch vụ. Trong Luật cạnh tranh 2018 chưa nêu rõ giá bán hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ là mức giá nào, giá bán lẻ hay giá bán buôn hay trong trường hợp nào thì là giá bán lẻ, trường hợp nào thì là giá bán buôn và trong trường hợp doanh nghiệp bán với mức giá khác nhau giữa các khu vực trong cùng một thị trường địa lý hoặc có sự chênh lệnh về mức giá bán ở những thời điểm khác nhau thuộc thời kỳ điều tra thì xác định mức giá như thế nào để làm căn cứ so sánh với chi phí.Về giá thành toàn bộ của hàng hóa, dịch vụ (cũng là chi phí toàn bộ bình quân, Avarage Total Cost – ATC), đây là mức chuẩn để xác định hành vi định giá có phải là hủy diệt hay không được quy định từ Luật cạnh tranh 2004 và hiện vẫn được giữ nguyên trong Luật cạnh tranh 2018 là không hợp lý. Quy định này cho thấy quan điểm của các nhà làm luật Việt Nam là doanh nghiệp bán hàng hóa dưới giá thành toàn bộ hiển nhiên là phải chịu lỗ. Xét về bản chất kinh tế, quan điểm này là không chính xác. Lý thuyết kinh tế chỉ ra doanh nghiệp chịu lỗ khi giá bán thấp hơn chi phí cận biên (Marginal cost). Lý luận về hành vi định giá hủy diệt theo pháp luật cạnh tranh các nước đều thừa nhận quan điểm này. Tuy nhiên, do nhiều lý do, đặc biệt là do sự phức tạp trong việc tính toán chi phí này, luật cạnh tranh các nước đều sử dụng chi phí biến đổi bình quân (Average Variable Cost - AVC) làm ngưỡng để thực hiện kiểm chứng giá – chi phí trong việc đánh giá hành vi định giá hủy diệt.Có thể dễ dàng tìm thấy trong các vụ việc lạm dụng VTTLTT ở EU, chi phí biến đổi bình quân được sử dụng là ngưỡng để xác định hành vi định giá hủy diệt. Chảng hạn như trong vụ AKZO [48], với mức giá bán thấp hơn chi phí biến đổi bình quân, ECJ đã cho rằng:Doanh nghiệp thống lĩnh thị trường không có lợi nhuận khi áp dụng mức giá đó, ngoại trừ việc áp dụng là để loại bỏ đối thủ cạnh tranh để rồi sau đó cho phép nó tận dụng vị trí độc quyền để tăng giá bán.Đặc biệt, thời gian gần đây, xuất hiện xu hướng ngày càng nhiều các quốc gia chuyển sang sử dụng chi phí tránh được bình quân (Avarage Avoidable Cost – AAC) [13]. Lý luận và án lệ cả hai hệ thống pháp luật trụ cột về cạnh tranh của Thế Giới là EU và Hoa Kỳ đều sử dụng chi phí này [20]. Điều này cho thấy, đối với hành vi định giá hủy diệt, pháp luật Việt Nam quy định ngưỡng kiểm soát chặt hơn và bất hợp lý với doanh nghiệp thống lĩnh thị trường khiến cho cùng một hành vi định giá của doanh nghiệp thống lĩnh thị trường nếu theo luật cạnh tranh Việt Nam sẽ là hành vi định giá hủy diệt, còn theo pháp luật cạnh tranh các nước doanh nghiệp chưa chắc vi phạm, vì cả hai ngưỡng chi phí AVC và ACC luôn thấp hơn ATC.Theo: Trần Thùy Lin​​hLink luận án:  Tại đây