Hoàn thiện quy định về xác định hành vi lạm dụng

3.1.1. Hoàn thiện quy định về xác định hành vi lạm dụng3.1.1.1. Xây dựng hệ thống quy định đầy đủ cho việc đánh giá hành vi lạm dụngNhư đã chỉ ra tại mục 2.1.3.1, các quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường của Luật cạnh tranh 2018 vẫn mang tính đóng khung như Luật cạnh tranh 2004. Khoản 1 Điều 27 Luật cạnh tranh 2018 liệt kê các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường bị cấm bao gồm 6 nhóm hành vi cụ thể (quy định từ điểm a đến điểm e) và nhóm hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường bị cấm theo quy định của luật khác. Như vậy, không phải tất cả các hành vi được thực hiện bởi doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, gây tác động hoặc có khả năng gây tác động HCCT đều bị cấm, mà chỉ các hành vi lạm dụng được liệt kê cụ thể tại Luật cạnh tranh và Luật khác mới bị cấm.Kinh nghiệm cho thấy cách quy định mang tính liệt kê khép kín, kết hợp với mô tả chi tiết hình thức biểu hiện bên ngoài có thể dẫn đến bỏ sót các hành vi có tác động HCCT trên thực tế nhưng chưa được liệt kê trong Luật, tạo kẽ hở pháp lý để doanh nghiệp lách luật. Trong khi đó, trong bối cảnh kinh tế, xã hội hiện nay, nhiều chiến lược cạnh tranh mới, trong đó có cả các hành vi phản cạnh tranh đã du nhập và được các doanh nghiệp vận dụng trong hoạt động kinh doanh.Luật Cạnh tranh 2018 đã có định nghĩa về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường nhưng còn chung chung chưa chỉ ra được các tiêu chí mang tính bản chất để xác định như thế nào là hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh. Thiếu sót này khiến doanh nghiệp không hiểu được bản chất của hành vi để tránh; đồng thời có thể dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau trong nội bộ các CQCT, từ đó dẫn tới thiếu định hướng, thậm chí nhầm lẫn trong quá trình thực thi. Việc thiếu một định nghĩa chung hoặc các tiêu chí đó đồng thời dẫn tới việc phân nhóm, liệt kê các hành vi chưa rõ ràng và chưa hợp lý.Ngoài ra, các quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh chưa bao quát được toàn điện các hành vi lạm dụng gây tác động HCCT. Thực tiễn kinh nghiệm 13 năm thực thi Luật cạnh tranh 2004 cũng cho thấy, CQCT đã phải đối mặt với nhiều vụ việc mà hành vi bị điều tra cũng có tác động HCCT giống với những hành vi được Luật liệt kê. Tuy nhiên, do các hành vi đó không được liệt kê và giải thích trong Luật hiện hành, nên CQCT không thể sử dụng Luật Cạnh tranh để xử lý các hành vi đó.Do vậy, cần thiết phải xây dựng hệ thống các quy định đầy đủ về đánh giá hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh. Cụ thể:-   Xây dựng định nghĩa về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường phản ánh bản chất của hành vi;-   Liệt kê một số dạng hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh cơ bản để minh họa cho định nghĩa đã được nêu ra;- Đưa ra một điều khoản quét (basket clause) để bao quát các hành vi thỏa mãn bản chất đã được nêu ra ở định nghĩa nhưng không được liệt kê để tránh bỏ sót các hành vi đa dạng trên thực tế.Về định nghĩa hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, trên cơ sở phân tích bản chất hành vi, nghiên cứu kinh nghiệm các nước, tác giả đề xuất quy định như sau: Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường là hành vi của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, khai thác quyền lực thị trường mà nó có để duy trì, tăng cường vị trí của doanh nghiệp trên thị trường, gây cản trở cạnh tranh, tổn hại cho các đối thủ và khách hàng của doanh nghiệp.3.1.1.2. Giải pháp hoàn thiện đối với quy định về từng hành vi lạm dụng cụ thể- Bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranhCần thay đổi từ cách tiếp cận dựa trên hình thức của hành vi sang cách tiếp cận dựa trên việc chứng minh, đánh giá tác động, hậu quả thực tế của hành vi.Cần quy định việc kết luận về hành vi bán dưới giá thành nhằm loại bỏ đối thủ ngoài việc thực hiện so sánh giá – chi phí thì cần xem xét các yếu tố khác như khả năng bù lỗ của doanh nghiệp thống lĩnh, tác động của hành vi… Đặc biệt, cần xem xét cấu trúc thị trường có tồn tại doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp thống lĩnh với mức thị phần cao và có sự hiện diện của rào cản gia nhập và rào cản tái gia nhập thị trường hay không.Về căn cứ giá bán hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ, cần nêu rõ giá bán hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ là mức giá nào, giá bán lẻ hay giá bán buôn hay trong trường hợp nào thì là giá bán lẻ, trường hợp nào thì là giá bán buôn và trong trường hợp doanh nghiệp bán với mức giá khác nhau giữa các khu vực trong cùng một thị trường địa lý hoặc có sự chênh lệnh về mức giá bán ở những thời điểm khác nhau thuộc thời kỳ điều tra thì xác định mức giá như thế nào để làm căn cứ so sánh với chi phí.Về căn cứ giá thành toàn bộ của hàng hóa, dịch vụ, thay vì sử dụng giá thành toàn bộ (cũng là chi phí toàn bộ bình quân, Avarage Total Cost – ATC) là mức chuẩn để xác định hành vi định giá hủy diệt, nên sử dụng chi phí biến đổi bình quân (Average Variable Cost - AVC) làm ngưỡng để thực hiện kiểm chứng giá – chi phí trong việc đánh giá hành vi định giá hủy diệt. Cần có những đánh giá sâu hơn để xác định khả năng sử dụng chi phí tránh được bình quân (Avarage Avoidable Cost – AAC) như xu hướng hiện nay của Luật cạnh tranh nhiều nước.Điểm a, Khoản 1, Điều 27 Luật cạnh tranh 2018 quy định hành vi Bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ dẫn đến hoặc có khả năng dẫn đến loại bỏ đối thủ cạnh tranh là hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường bị cấm. Như vậy, Luật cạnh tranh 2018 đã khắc phục được hạn chế của Luật cạnh tranh 2004 bằng việc thay dấu hiệu mục đích của hành vi là “nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh”, vốn là dấu hiệu chủ quan, rất khó chứng minh bằng dấu hiệu hậu quả của hành vi là “dẫn đến hoặc có khả năng dẫn đến loại bỏ đối thủ cạnh tranh” là dấu hiệu khách quan, dễ dàng chứng minh hơn. Tuy nhiên, hạn chế về việc sử dụng giá thành toàn bộ là mức chuẩn để so sánh với giá bán vẫn chưa được khắc phục.- Hành vi Áp đặt giá mua, giá bán hàng hoá dịch vụ bất hợp lý hoặc ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng.Qua phân những phân tích ở trên có thể thấy các tiêu chí đang được sử dụng để xác định doanh nghiệp “áp đặt giá mua, giá bán bất hợp lý” như quy định tại Khoản 1 và Khoản 2 Điều 27 Nghị định 116/2005 là quá cụ thể và không khả thi, không thể chứng minh các tiêu chí đó trên thực tế. Đây là một rào cản rất lớn dẫn đến tình trạng trên thực tế có hành vi vi phạm xảy ra nhưng do quy định của luật quá cụ thể và không phù hợp dẫn đến việc không thể xử lý hành vi vi phạm. Đặc biệt, việc quy định cấu thành quá phức tạp, không bám được bản chất hành vi còn kéo theo việc tạo ra lỗ hổng pháp lý để các doanh nghiệp dễ dàng vượt qua như đã phân tích trong chương 2. Theo kinh nghiệm xử lý vụ việc của các quốc gia, trong vụ việc áp đặt giá mua, giá bán bất hợp lý, tính “bất hợp lý” trong mỗi vụ việc được chứng minh theo các tiêu chí khác nhau, phù hợp với đặc điểm, đặc tính của sản phẩm, dịch vụ cũng như cấu trúc thị trường trong từng vụ việc khác nhau. Kinh nghiệm của EU, Hoa Kỳ thì tính bất hợp lý (giá bán quá cao hay giá mua quá thấp) được xác định khi nó không có liên quan hợp lý đến giá trị kinh tế của sản phẩm hoặc dịch vụ được cung cấp (căn cứ vào giá thành sản xuất), hoặc quá mức so với giá trị kinh tế trung bình của hàng hóa, dịch vụ (căn cứ vào giá thị trường của hàng hóa dịch vụ).​Theo: Trần Thùy Lin​​hLink luận án:  Tại đây