Lý luận về bảo lãnh ngân hàng xây lắp

2.1.2 Khái niệm và đặc điểm BLNHXLa.  Khái niệmĐấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp. Theo thuật ngữ chuyên ngành tiếng Anh, tại Khoản a, Điều 2, Luật mẫu của UNCITRAL thì “procurement” được định nghĩa là hàng hóa, công trình hay dịch vụ nào đó. Quá trình đấu thầu để lựa chọn nhà thầu nhằm ký kết và thực hiện hợp đồng trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. Còn hoạt động xây lắp gồm những công việc thuộc quá trình xây dựng và lắp đặt công trình, hạng mục công trình. Từ khi các mẫu hợp đồng, mẫu hồ sơ mời thầu do Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC) năm 1999, Chính phủ Việt Nam đã tích cực tham khảo để bổ sung, hoàn thiện hệ thống các quy chế, các văn bản pháp luật liên quan tới hoạt động đấu thầu.Trong đấu thầu xây lắp, BLNHXL được hiểu như là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên dự thầu đảm bảo cho bên mời thầu việc sẽ thực hiện đúng những nghĩa vụ của mình. Nếu không thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ mà họ đã cam kết thì bên mời thầu (bên có quyền) có thể áp dụng biện pháp bảo đảm mà hai bên đã cam kết, yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền can thiệp để buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết nhằm bảo đảm quyền lợi cho mình.BLNHXL là việc nhà thầu thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc để bảo đảm trách nhiệm dự thầu của nhà thầu trong thời gian xác định theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu. BLNHXL áp dụng trong các trường hợp đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh đối với gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp và gói thầu hỗn hợp; đấu thầu rộng rãi và chỉ định thầu đối với lựa chọn nhà đầu tư.BLNHXL là là một biện pháp bảo đảm dự thầu, để bảo đảm trách nhiệm dự thầu của nhà thầu trong thời gian xác định theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu, nhằm bù đắp những thiệt hại về thời gian và chi phí cho bên tổ chức đấu thầu do những vi phạm của bên tham gia dự thầu (chẳng hạn như rút đơn dự thầu, không ký tiếp hợp đồng sau khi trúng thầu, bổ sung thêm điều kiện khi ký hợp đồng so với bản dự thầu…). Trách nhiệm của Nhà thầu tham gia đấu thầu xây lắp được quy định rõ tại Điều 77, Luật Đấu thầu.Thông thường đối với hợp đồng lớn, đặc biệt là những hợp đồng xây dựng hay cung cấp thiết bị thì bên chủ công trình thường lựa chọn đối tác thi công thông qua đấu thầu. Theo quy định của pháp luật, Chủ công trình sẽ yêu cầu (tại HSMT) những bên đăng kí tham gia đấu thầu phải cung cấp một BLNH gọi là bảo lãnh dự thầu (theo quy định hiện hành có giá trị từ 1 đến 3% của giá trị hợp đồng đấu thầu). Mục đích của bảo lãnh dự thầu là đảm bảo việc bên dự thầu không rút lui, không ký hợp đồng hoặc thay đổi ý định khi đã trúng thầu. Nếu bên dự thầu đã trúng thầu nhưng không ký hợp đồng thì chủ công trình sẽ được thụ hưởng số tiền bảo lãnh để trang trải những thiệt hại do chậm trễ tiến độ thi công hay chi phí để tổ chức lại một cuộc đấu thầu khác.Xét về phía bên tham gia dự thầu, bảo lãnh dự thầu thực chất là phương tiện thay thế cho việc ký quỹ của bên tham gia dự thầu nên giá trị bảo lãnh này thường được quy định theo mức ký quỹ mà tổ chức mời thầu đưa ra. Trường hợp bên dự thầu mà không trúng thầu thì bảo lãnh dự thầu sẽ tự động hết hiệu lực.b.  Đặc điểm BLNHXLNgoài những đặc điểm chung của BLNH như đã nêu trên, BLNHXL có những đặc điểm riêng cụ thể. Bảo lãnh trách nhiệm dự thầu của nhà thầu của NHTM cho Bên nhận bảo lãnh (Bên mời thầu) thấy đơn dự thầu là một đề nghị nghiêm túc và Bên được bảo lãnh (Bên dự thầu) sẽ ký hợp đồng nếu trúng thầu. Đây là là một quan hệ pháp luật được cấu thành bởi : chủ thể, nội dung và khách thể, nhằm bảo về lợi ích của Nhà nước, của xã hội cũng như của mỗi cơ quan, tổ chức và cá nhân trong quan hệ pháp luật và những điều kiện cần để tham gia với tư cách là chủ thể quan hệ pháp luật.BLNHXL là nghiệp vụ nhằm ràng buộc các bên có trách nhiệm nhất định để thực hiện một công việc đã thống nhất, trong đó NHTM đóng vai trò trung gian rất quan trọng. Trong giao dịch bảo lãnh có hai loại văn bản do các bên lập ra là Đơn đề nghị bảo lãnh (hình thức của Hợp đồng dịch vụ bảo lãnh) và Văn bản bảo lãnh (hình thức của Hợp đồng bảo lãnh). Về phương diện nội dung, các bên tham gia bảo lãnh ngân hàng phải thỏa thuận rõ các điều khoản trong đơn xin bảo lãnh và văn bản bảo lãnh. Cụ thể như điều khoản xác định chủ thể ký kết hợp đồng ; điều khoản về đối tượng của hợp đồng (xác định nghĩa vụ được bảo lãnh, mức phí bảo lãnh, phạm vi bảo lãnh …); điều khoản về thời gian bảo lãnh … Theo thông lệ và tập quán quốc tế, BLNH nói chung và bảo lãnh trách nhiệm dự thầu của nhà thầu (bảo đảm đấu thầu) nói riêng là loại hình bảo lãnh độc lập vô điều kiện và không thể hủy ngang. “Những tính chất này của bảo lãnh ngân hàng rất quan trọng và đặc biệt có lợi cho Bên nhận bảo lãnh, đến mức trong thư bảo lãnh có ghi chữ “hủy ngang” thì ngay lập tức Bên nhận bảo lãnh sẽ không chấp nhận thư bảo lãnh đó, vì việc hủy ngang trong thư bảo lãnh sẽ gây nhiều bất lợi cho Bên bảo lãnh”.Về mặt hình thức, việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng. Thư bảo lãnh phải được đại diện hợp pháp của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam ký tên với giá trị và thời hạn hiệu lực, đơn vị thụ hưởng theo yêu cầu chi tiết của hồ sơ mời thầu.Theo quy định của pháp luật, hình thức bảo đảm dự thầu đối với đấu thầu qua mạng được thực hiện theo hình thức thư bảo lãnh của TCTD hoạt động hợp pháp tại Việt Nam. Đối với những tổ chức tín dụng đã kết nối với hệ thống, nhà thầu thực hiện bảo lãnh dự thầu qua mạng. Đối với TCTD chưa có kết nối đến Hệ thống, nhà thầu quét (scan) thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng và đính kèm khi nộp hồ sơ dự thầu qua mạng. Nhà thầu được mời vào thương thảo hợp đồng phải nộp bản gốc thư bảo lãnh cho Bên mời thầu.Qua đó có thể thấy, BLNHXL của ngân hàng là một loại hình nghiệp vụ của các ngân hàng hiện đại ngoài những đặc điểm chung của bảo lãnh ngân hàng, còn có những đặc điểm riêng như sau:-   Về chủ thể, trong quan hệ pháp luật BLNHXL gồm: Bên bảo lãnh (NHTM); Bên nhận bảo lãnh là bên mời thầu (bên phát hành hồ sơ mời thầu) và Bên được bảo lãnh là nhà thầu xây lắp (bên phát hành hồ sơ dự thầu). Tư cách hợp lệ của các bên được quy định cụ thể trong các văn bản pháp luật về đấu thầu.-  Về phạm vi, BLNHXL được áp dụng cho hình thức đầu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh đối với gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp và gói thầu hỗn hợp.-   Về hình thức, thư bảo lãnh bằng văn bản do NHTM phát hành theo mẫu thống nhất với các nội dung tuân thủ các yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Mặc dù theo quy định tại Điều 4, Luật Đấu thầu năm 2013, ngoài thư bảo lãnh còn có đặt cọc hoặc ký quỹ. Tuy nhiên 2 hình thức này thường chỉ áp dụng cho gói thầu nhỏ, giá trị bảo lãnh thấp, bên mời thầu có thể dễ dàng quản lý kinh phí đặt cọc hoặc ký quỹ. Khi xảy ra việc không hoàn thành trách nhiệm của nhà thầu, bên mời thầu cũng sẽ chủ động giải quyết với nhà thầu theo quy định của Hồ sơ mời thầu và pháp luật về đấu thầu. Nếu áp dụng với những gói thầu lớn sẽ dẫn tới tình trạng giam vốn hoặc đòi hỏi nhà thầu phải có nguồn tài chính dồi dao, gây mất bình đẳng. Vì vậy, trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, nghiên cứu sinh chỉ tập trung nghiên cứu hình thức bảo lãnh bằng văn bản của ngân hàng.-  Về giá trị bảo lãnh, được thống nhất theo quy định chung và được ghi rõ trong hồ sơ mời thầu. Trong thư bảo lãnh do ngân hàng thương mại phát hành phải ghi rõ giá trị thống nhất với yêu cầu trong hồ sơ mời thầu. Trong trường hợp liên danh tham dự thầu, pháp luật về đấu thầu có quy định từng thành viên trong liên danh có thể thực hiện bảo đảm dự thầu riêng rẽ hoặc thỏa thuận để một thành viên chịu trách nhiệm thực hiện bảo đảm dự thầu cho thành viên đó và cho thành viên khác trong liên danh. Tổng giá trị của bảo đảm dự thầu không thấp hơn giá trị yêu cầu trong hồ sơ mời thầu.-   Về thời gian hiệu lực, thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu bằng thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất cộng thêm 30 ngày. Như vậy, để xác định thời gian hiệu lực của bảo đảm dự thầu cần biết thời gian hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất. Pháp luật đấu thầu cũng quy định về thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu có tối đa là 180 ngày, kể từ ngày có thời điểm đóng thầu. Nếu gói thầu có quy mô lớn, phức tạp, gói thầu đấu thầu theo phương thức hai giai đoạn, thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu tối đa là 210 ngày, kể từ ngày có thời điểm đóng. Trường hợp cần thiết, có thể yêu cầu gia hạn thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất và phải bảo đảm tiến độ dự án. Tuy nhiên, vì hiệu lực của BLNHXL có quan hệ chặt chẽ với hiệu lực của Hồ sơ dự thầu, Hồ sơ đề xuất nên khi hiệu lực của Hồ sơ dự thầu được gia hạn thì BLNHXL cũng phải được gia hạn.Theo: Võ Hoàng Quân Link luận án:  Tại đây