Khái niệm và đặc điểm của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp

2.2.1.   Khái niệm và đặc điểm của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp2.2.1.1.   Khái niệm pháp luật về BLNHXLDưới góc độ pháp lý, hoạt động BLNHXL nhằm cung cấp một sự bảo đảm chắc chắn cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp) đối với bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu xây lắp). Mặt khác, hoạt động nay đồng thời là hoạt động cấp tín dụng, góp phần không nhỏ vào việc thực hiện đầu tư xây dựng, thúc đẩy sự phát triển kinh tế - xã hội. Đây là hoạt động liên quan đến những khoản kinh phí rất lớn, nhưng có tính chuyên môn nghiệp vụ rất riêng biệt, được điều chỉnh bằng những quy định đặc thù, rất ngặt nghèo và chặt chẽ của pháp luật về đấu thầu. Do đó, hoạt động này cần có sự điều chỉnh của pháp luật nhằm đảm bảo bảo vệ được quyền lợi của các bên liên quan, đảm bảo sự an toàn của hệ thống ngân hàng và phát triển hoạt động BLNHXL theo định hướng của nhà nước. Cụ thể do các nguyên nhân chính như sau:Một là, hoạt động BLNHXL nhằm mục đích bảo đảm quyền và lợi ích của bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu xây lắp) trước các rủi ro của việc không thực hiện đúng hợp đồng của bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp). Theo đó, nếu bên được bảo lãnh không thực hiện đúng các yêu cầu trong hồ sơ mời thầu và pháp luật về đấu thầu quy định với bên nhận bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh sẽ được đền bù thiệt hại một cách nhanh chóng nhất. Trách nhiệm của Nhà thầu tham gia đấu thầu xây lắp có những trách nhiệm cụ thể được quy định rõ tại Điều 77, Luật Đấu thầu năm 2013. Ngoài ra, trách nhiệm của nhà thầu còn được thể hiện cụ thể hơn tại Khoản 8, Điều 11, Luật Đấu thầu năm 2013 qua những quy định không hoàn trả BLNHXL.Trong trường hợp có các tình huống được quy định xảy ra, bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu) sẽ yêu cầu NHTM thực hiện cam kết bảo lãnh. Tuy nhiên, nếu vì lý do nào đó mà NHTM bảo lãnh không thực hiện cam kết bảo lãnh hoặc đưa ra các điều kiện khó khăn khiến cam kết bảo lãnh không thực hiện được, thì mục đích nêu trên của hoạt động bảo lãnh không đạt được. Mặt khác, đối với bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp) cũng phải đối mặt với rủi ro lừa đảo từ phía bên nhận bảo lãnh trong trường hợp bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu xây lắp) xuất trình bộ chứng từ giả mạo để được thanh toán bảo lãnh.Vì vậy, pháp luật về hoạt động BLNHXL là cơ sở pháp lý để bảo vệ quyền lợi của các bên liên quan trong hoạt động đấu thầu xây lắp, qua đó ổn định trật tự xã hội và phát triển kinh tế quốc gia.Hai là, sự cần thiết điều chỉnh bằng pháp luật đối với hoạt động BLNHXL còn xuất phát từ vị trí pháp lí của các NHTM bảo lãnh (chủ thể cấp tín dụng). Hoạt động BLNH (trong đó bao gồm BLNHXL) mặc dù đem lại nguồn thu lợi nhuận quan trọng cho các ngân hàng tuy nhiên cũng tiềm ẩn nhiều rủi ro, đặc biệt đối với những khoản bảo lãnh trong đấu thầu xây lắp thường có giá trị rất lớn nếu không được kiểm soát tốt sẽ làm cho ngân hàng bị thua lỗ hoặc phá sản, điều này ảnh hưởng tiêu cực đến sự an toàn của hệ thống ngân hàng. Do tiềm ẩn nguy cơ rủi ro và sự tác động có tính chất dây chuyền của hệ thống ngân hàng nên nhà nước phải sử dụng pháp luật làm công cụ kích thích những tác động tích cực, hạn chế những tác động tiêu cực, bảo đảm an toàn cho hoạt động BLNHXL của hệ thống ngân hàng.Ba là, hoạt động BLNHXL tác động tích cực đến rất nhiều mặt của đời sống kinh tế - xã hội thông quan việc thúc đẩy các giao dịch trong nền kinh tế. Mặt khác, ngay hoạt động BLNH và đặc biệt là BLNHXL chịu sự chi phối của các ngành luật khác nhau. Mỗi khi hoạt động BLNHXL nảy sinh vấn đề đều có ảnh hướng lớn tới tất cả các bên tham gia, gây hậu quả xấu cho quá trình triển khai các dự án đầu tư. Việc giải quyết các hậu quả này thường phải là một quá trình, chắc chắn có thiệt hại về nhiều mặt cho các bên tham gia, thậm chí có thể xảy ra kiện cáo kéo dài. Do tính phức tạp và tầm quan trọng của hoạt động BLNHXL đối với nền kinh tế và đời sống xã hội nên nhà nước không thể để nó phát triển tự phát mà đã sử dụng pháp luật làm công cụ để quản lý và định hướng sự phát triển hoạt động này theo chiến lược phát triển kinh tế - xã hội của nhà nước.Từ ba lý do nêu trên có thể thấy, việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với hoạt động BLNHXL là yêu cầu mang tính khách quan. Chính vì vậy, pháp luật hoạt động này được xác định là một bộ phận của pháp luật quốc gia. Tuy nhiên, ở mỗi quốc gia vị trí của pháp luật hoạt động này không giống nhau. Chẳng hạn như Singapore, Luật bảo lãnh (Law of Guarantees) được coi là một bộ phận của Luật Thương mại ; ở Mỹ, pháp luật về thư tín dụng dự phòng (standby letter of credit) được quy định trong Luật Thương mại Mỹ ; ở Pháp, pháp luật về bảo lãnh độc lập (independent guarantee) được quy định trong một số đạo luật như Luật dân sự, Luật về tài chính tiền tệ ; ở Việt Nam, pháp luật về BLNHXL được coi là một bộ phận của pháp luật ngân hàng, tuy nhiên BLNHXL lại liên quan tới rất nhiều các quy định trong luật đấu thầu. Mặc dù vị trí của pháp luật về BLNHXL trong hệ thống pháp luật của các quốc gia không giống nhau, nhưng việc sử dụng pháp luật ở bất kỳ quốc gia nào cũng đều nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong hoạt động này. Như vậy, dưới góc độ khái quát, pháp luật về hoạt động BLNHXL là hệ thống các quy phạm pháp luật chuyên sâu, do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động BLNHXL.Pháp luật về BLNHXL có đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh cụ thể. Căn cứ vào tính chất quan hệ xã hội do pháp luật về BLNHXL điều chỉnh, đối tượng điều chỉnh của pháp luật hoạt động BLNHXL bao gồm hai nhóm chính:(i)  Các quan hệ quản lý nhà nước về BLNHXL : Là các quan hệ phát sinh trong quá trình nhà nước thực hiện hoạt động quản lý nhà nước đối với hoạt động này trong nền kinh tế. Đối với các quan hệ quản lý nhà nước về hoạt động BLNHXL, phương thức tác động (phương pháp điều chỉnh) là mệnh lệnh phục tùng.(ii)   Các quan hệ tổ chức, kinh doanh hoạt động BLNHXL: Là các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức, thực hiện hoạt động BLNHXL của các tổ chức cung ứng dịch vụ này. Do các quan hệ tổ chức, kinh doanh hoạt động BLNHXL được thiết lập trên cơ sở bình đẳng, phương thức tác động của pháp luật (phương pháp điều chỉnh) đối với các quan hệ xã hội này là phương pháp bình đẳng thỏa thuận.Theo: Võ Hoàng Quân Link luận án:  Tại đây