Những nguyên tắc cơ bản của pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp

2.2.1.   Những nguyên tắc cơ bản của pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắpNhững nguyên tắc cơ bản của pháp luật về BLNHXL thống nhất với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng.2.2.1.1.  Nguyên tắc bảo đảm quyền tự do kinh doanhTrong điều kiện nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay cũng như các nước khác theo thể chế kinh tế thị trường, các doanh nghiệp (trong đó có TCTD) về cơ bản được ghi nhận quyền tự do kinh doanh. Mức độ quyền tự do kinh doanh có thể khác nhau tùy thuộc vào thể chế kinh tế thị trường ở mỗi quốc gia nhưng nhìn chung đều dựa trên nguyên lý doanh nghiệp có quyền tự quyết định và tự chịu trách nhiệm về hoạt động kinh doanh của mình. Theo Bùi Xuân Hải (2011), Tự do kinh doanh là một phạm trù rộng và có nhiều cách định nghĩa khác nhau. Ở nghĩa rộng, tự do kinh doanh có thể được hiểu là khả năng mà các tổ chức, cá nhân có thể lựa chọn, tự quyết định mọi vấn đề liên quan đến hoạt động kinh doanh nhằm mục đích sinh lợi, trong đó có quyền thành lập cơ sở kinh doanh, lựa chọn loại hình doanh nghiệp, lựa chọn ngành nghề, quy mô kinh doanh và địa bàn kinh doanh; được tự do lựa chọn đối tác, bạn hàng, được tự chủ kinh doanh, tự quyết định các vấn đề phát sinh trong hoạt động kinh doanh... Tuy nhiên, quyền tự do kinh doanh bị giới hạn bởi quyền tự do kinh doanh của chủ thể khác, lợi ích chính đáng của chủ thể khác và lợi ích công cộng [9]. Với cách tiếp cận này, để bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong hoạt động BLNH, pháp luật về BLNHXL được hình thành theo những nội dung sau Một là, pháp luật bảo đảm sự bình đẳng giữa các chủ thể cung ứng dịch vụ bảo lãnh, theo đó, bất kỳ NHTM nào có thể thực hiện hoạt động bảo lãnh một cách chuyên nghiệp, có khả năng tài chính và tự chịu trách nhiệm đối với các cam kết bảo lãnh của mình thì đều được quyền cung ứng dịch vụ BLNHXL cho các nhà thầu xây lắp, không được có một sự ưu đãi hoặc hạn chế thiếu căn cứ của chủ thể này so với chủ thể khác.Hai là, pháp luật bảo đảm quyền tự do thỏa thuận và tự định đoạt của các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng BLNHXL này. Nguyên tắc này xuất phát từ bản chất của quan hệ hợp đồng là đề cao tính tự nguyện, tự thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm của các chủ thể trong quá trình xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt hợp đồng. Trong quan hệ hợp đồng BLNHXL, các bên có quyền tự do thỏa thuận các điều kiện, điều khoản hợp đồng.Ba là, pháp luật bảo đảm quyền bình đẳng giữa các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng cấp BLNHXL. Trong đời sống dân sự, các chủ thể độc lập và bình đẳng khi tham gia quan hệ pháp luật. Trong quan hệ hợp đồng cấp BLNHXL cũng vậy, các chủ thể được quyền bình đẳng khi xác lập thực hiện hợp đồng cấp BLNHXL. Trong quá trình thực hiện hoạt động BLNHXL, ngân hàng có quyền và nghĩa vụ thẩm định hồ sơ, quyết định cấp bảo lãnh cho khách hàng. Khách hàng hoàn toàn có quyền lựa chọn ngân hàng phát hành bảo lãnh, có quyền đàm phán các điều khoản của hợp đồng cấp BLNHXL.Bốn là, để bảo đảm cho quyền tự do kinh doanh được thực hiện, pháp luật cũng có những chế tài đối với hành vi vi phạm pháp luật về hoạt động BLNH nói chung và hoạt động BLNHXL nói riêng. Theo đó, các chủ thể tham gia hoạt động BLNHXL cũng bình đẳng với nhau trong việc gánh chịu hậu quả pháp lý do thực hiện hành vi trái pháp luật trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình theo thỏa thuận hay theo quy định của pháp luật.2.2.1.2.   Nguyên tắc bảo đảm tính độc lậpMục đích đầu tiên của BLNHXL là hạn chế rủi ro cho bên thụ hưởng (bên mời thầu) trước sự vi phạm hợp đồng cơ sở của bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp). Do đó, để bảo vệ quyền lợi của bên thụ hưởng, pháp luật về hoạt động BLNHXL phải bảo đảm tính độc lập. Mặt khác việc đảm bảo tính độc lập của BLNHXL cũng là yếu tố để pháp luật về hoạt động BLNHXL phù hợp với thông lệ quốc tế. Xét ở góc độ chung, nguyên tắc bảo đảm tính độc lập cần phải thể hiện:Một là, bên nhận bảo lãnh có quyền được thanh toán khi xuất trình yêu cầu đòi tiền phù hợp mà không cần có sự chấp thuận của bên được bảo lãnh. Nguyên tắc này được ghi nhận ở các tập quán quốc tế như : URDG 758, ISP98, UCP 600... Điều này cũng được quy định trong Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010, Luật Đấu thầu và các văn bản pháp luật liên quan. Đây là mấu chốt của nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của BLNHXL. Như vậy, về mặt pháp lý, một khi các điều khoản và điều kiện của bảo lãnh được đáp ứng thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu ngân hàng thanh toán tiền trên cơ sở lập chứng từ theo như điều khoản tại cam kết bảo lãnh mà không cần có sự đồng ý của bên được bảo lãnh.Hai là, nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của BLNHXL được thể hiện ở trách nhiệm thanh toán của bên bảo lãnh. Trách nhiệm thanh toán của bên bảo lãnh hoàn toàn độc lập với hợp đồng cấp bảo lãnh giữa bên bảo lãnh với bên được bảo lãnh. Theo thông lệ quốc tế, tính độc lập của BLNHXL luôn được đề cao. Việc thiếu tính chất này trong Quy tắc thống nhất về bảo lãnh hợp đồng (URCG 325) đã khiến nó không được chấp nhận trên thị trường, chỉ khi ICC ban hành Bộ quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu (URDG 458 và sau đó là URDG 758) với việc đề cao tính độc lập của BLNHXL đã khiến chúng được thừa nhận rộng rãi. Sở dĩ nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của BLNHXL luôn được đề cao vì những lý do cơ bản sau: (i) Xuất phát từ mục đích của hoạt động BLNHXL là nhằm bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo lãnh. Nhờ có hoạt động này, bên nhận bảo lãnh nhận được một sự bảo đảm chắc chắn để bồi thường những thiệt hại từ việc không thực hiện đúng yêu cầu trong Hồ sơ mời thầu của bên được bảo lãnh. Nếu mục đích này không đạt được thì hoạt động BLNHXL không còn ý nghĩa; (ii) Vì bản chất của BLNHXL chính là một hợp đồng được giao kết giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. Do đó, việc sửa đổi, chấm dứt hợp đồng này phải được sự chấp thuận của bên nhận bảo lãnh chứ không phải một bên nào khác, kể cả bên được bảo lãnh. Mặt khác, trong mối quan hệ hợp đồng này thì vị thế của bên bảo lãnh thuận lợi hơn, nội dung văn bản bảo lãnh được soạn thảo và ban hành bởi bên bảo lãnh. Trong hầu hết các trường hợp, bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu) chỉ chấp nhận (ngầm hiểu) văn bản bảo lãnh mà không tham gia vào quá trình soạn thảo nội dung văn bản bảo lãnh. Trên thực tế, bên bảo lãnh có thể lợi dụng vị thế được soạn thảo, ban hành cam kết bảo lãnh để đưa ra những điều kiện hoặc lý do để không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đã cam kết. Vì vậy, pháp luật đề cao tính độc lập của BLNHXL để cân bằng vị thế giữa các bên trong hợp đồng BLNHXL; (iii) Xuất phát từ mục đích ổn định trật tự xã hội và phát triển kinh tế. Rõ ràng, một khi các cam kết BLNHXL không được thực hiện sẽ để lại hậu quả xấu về kinh tế - xã hội. Chẳng hạn như: các dự án, giao dịch đang được thực hiện dở dang mà bị đình trệ không có nguồn bù đắp; doanh nghiệp, bên dân không còn niềm tin vào các cam kết bảo lãnh của ngân hàng... Vì vậy, pháp luật ghi nhận nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của BLNHXL để hoạt động này phát triển ổn định, vì mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội.Theo: Võ Hoàng Quân Link luận án:  Tại đây