Nội dung pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp

2.2.1.   Nội dung pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắpXác định cấu trúc nội dung của pháp luật hoạt động BLNHXL chính là xác định các bộ phận cấu thành lĩnh vực pháp luật này. Căn cứ vào các quan hệ xã hội mà pháp luật hoạt động này cần điều chỉnh, có thể chia pháp luật hoạt động BLNHXL thành các bộ phận pháp luật như sau:2.2.1.1.   Nhóm các quy định pháp luật về trình tự, thủ tục thực hiện bảo lãnh đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắpa.  Về trình tự, thủ tục thực hiệnTrên cơ sở thực thi nguyên tắc bảo đảm quyền tự do kinh doanh, pháp luật các nước thường cho phép các chủ thể bảo lãnh (NHTM) được quyền quy định cụ thể về trình tự, thủ tục thực hiện phù hợp với đặc điểm của tổ chức mình và loại hình nghiệp vụ bào lãnh. Trong thực tế, hoạt động BLNHXL thường được thực hiện theo quy trình, thủ tục cụ thể. Trong đó các bước thứ nhất, bước thứ hai và bước thứ ba là như nhau với các nhà thầu. Chỉ có bước thứ tư là tương ứng với trường hợp trượt thầu, bước thứ năm tương ứng với trường hợp trúng thầu và bước thứ sáu là tương ứng với trường hợp không thực hiện hoặc thực hiện không chính xác trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp. Cụ thể như sau:- Bước thứ nhất: Sau khi mua Hồ sơ mời thầu, nhà thầu xây lắp sẽ nghiên cứu để xác định chính xác yêu cầu của ben mời thầu, các thông số liên quan để có thể bắt đầu việc hoàn thiện hồ sơ đề nghị bảo lãnh. Sau đó, khách hàng (nhà thầu xây lắp) có nhu cầu bảo lãnh phải gửi hồ sơ đề nghị bảo lãnh đó (trong đó có nêu các yêu cầu cụ thể của hồ sơ mời thầu xây lắp) đến ngân hàng thương mại (tổ chức cung ứng dịch vụ bảo lãnh) do họ lựa chọn. Thường là ngân hàng thương mại yêu cầu mức phí bảo lãnh thấp nhất. Tổ chức cung ứng dịch vụ bảo lãnh hướng dẫn khách hàng hoàn thiện hồ sơ phù hợp với quy định pháp luật và quy định nội bộ của tổ chức mình.-   Bước thứ hai: Sau khi nhận được hồ sơ do khách hàng cung cấp, tổ chức cung ứng dịch vụ bảo lãnh tiến hành thẩm định khách hàng và hồ sơ do khách hàng cung cấp dựa trên các yêu cầu tại Hồ sơ mời thầu, các điều kiện do pháp luật và quy định nội bộ của tổ chức quy định, trên cơ sở đó quyết định có cấp bảo lãnh cho khách hàng hay không. Thông thường việc chấp thuận hay từ chối cấp bảo lãnh phải được thực hiện bằng văn bản.-   Bước thứ ba: Trong trường hợp chấp thuận cấp bảo lãnh, tổ chức cung ứng dịch vụ bảo lãnh và khách hàng sẽ đàm phán, ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh. Thông thường, tổ chức cung ứng dịch vụ (NHTM) thường soản thảo sẵn mẫu hợp đồng cấp bảo lãnh phù hợp với loại hình bảo lãnh này, trên cơ sở đó khách hàng xem, đối chiếu với các yêu cầu của hồ sơ mời thầu xây lắp và quyết định có chấp thuận, hoặc điều chỉnh các điều khoản tại hợp đồng hay không. Sau khi hợp đồng được ký kết, tổ chức cung ứng dịch vụ (lúc này là bên bảo lãnh) sẽ phát hành cam kết bảo lãnh và thu phí bảo lãnh theo thỏa thuận tại hợp đồng cấp bảo lãnh trách nhiệm của nhà thầu.-   Bước thứ tư : Trong trường hợp nhà thầu xây lắp nhận được thông báo theo quy định tại Khoản 6 Điều 20 (thông báo trượt thầu), nhà thầu xây lắp chuyển cho tổ chức cung ứng dịch vụ (NHTM) để tiến hàng thu hồi thanh lý hợp đồng cấp BLNHXL.-  Bước thứ năm : Trong trường hợp nhà thầu xây lắp nhận được thông báo trúng thầu, hoàn trả BLNHXL cũng được quy định là sau khi đã hoàn thiện hợp đồng. Cụ thể ở đây là đã đến bước ký kết hợp đồng và nộp bảo lãnh thực hiện hợp đồng (Điều 66, Luật Đấu thầu năm 2013).-   Bước thứ sáu : Còn các trường hợp không được hoàn trả BLNHXL được quy định tại Điều 11, Khoản 8. Bên bảo lãnh (NHTM) thực hiện thanh toán số tiền bảo lãnh theo yêu cầu hợp lệ của bên thụ hưởng (bên mời thầu xây lắp), phù hợp với điều khoản và điều kiện tại cam kết bảo lãnh.Cần lưu ý rằng đây không phải là một bước cố định trong quy trình thủ tục bảo lãnh, việc thực hiện bước thứ sáu chỉ xảy ra khi khách hàng (bên được bảo lãnh) không thực hiện đúng hợp đồng đã giao kết với bên thụ hưởng (bên nhận bảo lãnh).Ngay sau khi thực hiện thanh toán bảo lãnh, bên bảo lãnh sẽ tiến hành truy đòi số tiền thanh toán bảo lãnh của khách hàng. Trường hợp khách hàng không thể hoàn trả ngay số tiền nêu trên, khách hàng phải nhận nợ với bên bảo lãnh (NHTM). Thông thường, khoản nợ này được coi là một khoản nợ xấu và bên bảo lãnh phải tìm mọi cách để sớm thu hồi khoản nợ này từ khách hàng. Như vậy, về cơ bản trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động BLNHXL là do quy định nội bộ của chủ thể cung ứng dịch vụ bảo lãnh quy định. Tuy nhiên, để bảo đảm an toàn cho hoạt động này, bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ thể tham gia và lợi ích công cộng, pháp luật có đặt ra một số quy định như sau:b.  Về hồ sơ đề nghị bảo lãnhPháp luật thường quy định một số giấy tờ, tài liệu thiết yếu trong hồ sơ đề nghị bảo lãnh. Thông thường, đó là các giấy tờ, tài liệu thể hiện: (i) Hồ sơ mời thầu thể hiện yêu cầu được bảo lãnh, (ii) Nghĩa vụ cần được bảo lãnh, (iii) Năng lực của bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp) trong việc thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh, (iv) Khả năng hoàn trả của bên được bảo lãnh trong trường hợp tổ chức cung ứng dịch vụ bảo lãnh (NHTM) phải thực hiện cam kết bảo lãnh.c.  Về thời hạn phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnhMục đích cơ bản của BLNHXL là bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu xây lắp) trước sự vi phạm hợp đồng của bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp). Do đó, pháp luật đưa ra một số quy định để bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo lãnh tránh việc bên bảo lãnh (NHTM) đưa ra các điều kiện khó khăn làm cho cam kết bảo lãnh không thực hiện được hoặc bị trì hoãn thực hiện trong thực tế. Thông thường, pháp luật các nước quy định một thời hạn tối đa mà bên bảo lãnh phải thự hiện thanh toán cho bên nhận bảo lãnh sau khi nhận được yêu cầu đòi tiền phù hợp. Theo đó bên bảo lãnh phải thực hiện kiểm tra chứng từ trong thời hạn tối đa 05 ngày làm việc và nếu chứng từ không phù hợp thì từ chối. Hết thời hạn này, bên bảo lãnh không có quyền tuyên bố chứng từ được xuất trình là không phù hợp.d.  Về nghĩa vụ và thời hạn hoàn trả của bên được bảo lãnhĐể bảo vệ quyền lợi của NHTM (là tổ chức cung ứng dịch vụ bảo lãnh), pháp luật quy định trách nhiệm của bên được bảo lãnh trong việc phải hoàn trả ngay số tiền bảo lãnh mà tổ chức cung ứng dịch vụ bảo lãnh (NHTM) đã thanh toán cho bên thụ hưởng. Theo đó, ngay khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh căn cứ vào cam kết nhận nợ trả thay tại hợp đồng cấp bảo lãnh để hạch toán ghi nợ vào tài khoản cho vay bắt buộc số tiền trả thay tại hợp đồng cấp bảo lãnh để hạch toán ghi nợ vào tài khoản cho vay bắt buộc số tiền trả thay cho bên được bảo lãnh và gửi thông báo bằng văn bản về việc trả thay cho các bên liên quan. Trường hợp bên được bảo lãnh chưa hoàn trả được ngay số tiền mà bên bảo lãnh trả thay, bên bảo lãnh sẽ căn cứ vào thỏa thuận tại hợp đồng cấp bảo lãnh hoặc cam kết giữa các bên để quyết định thời hạn cho vay bắt buộc, kỳ hạn trả nợ, lãi suất cho vay áp dụng đối với khoản cho vay bắt buộc này.Theo: Võ Hoàng Quân Link luận án:  Tại đây