Nhóm các quy định pháp luật về chủ thể thực hiện bảo lãnh đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp

2.1.2.   Nhóm các quy định pháp luật về chủ thể thực hiện bảo lãnh đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắpa.  Về chủ thể thực hiện hoạt động bảo lãnhTrước đây, theo định nghĩa về bảo lãnh trả tiền ngay tại Điều 2a URDG 458 thì bên bảo lãnh có thể là ngân hàng, công ty bảo hiểm hoặc tổ chức, cá nhân miễn là các tổ chức, cá nhân này phát hành bảo lãnh trả tiền ngay theo các quy tắc tại URDG 458 [51]. Theo đó, URDG 458 không có một hạn chế cụ thể nào về loại hình chủ thể cung cấp dịch vụ bảo lãnh. Hiện nay, theo quy định tại Bộ quy tắc mới về bảo lãnh trả tiền ngay (URDG 758), bên bảo lãnh không được quy định cụ thể là loại hình nào. Theo URDG 758, bên bảo lãnh được hiểu là bên phát hành bảo lãnh, bao gồm cả việc phát hành bảo lãnh cho chính mình [53]. Như vậy, tập quán quốc tế không quy định rõ về loại hình chủ thể thực hiện hoạt động BLNH (trong đó có BLNHXL) nhưng thực tiễn giao dịch thương mại quốc tế cho thấy chủ thể chủ yếu cung cấp dịch vụ bảo lãnh là các ngân hàng. Tuy nhiên, theo phạm vi nghiên cứu của đề tài này, chủ thể (bên bảo lãnh) là NHTM. Mặt khác, toàn bộ nội dung các quy tắc tại URDG 758 cũng như hầu hết pháp luật các quốc gia cho thấy để thực hiện hoạt động BLNH đòi hỏi bên bảo lãnh phải là một chủ thể chuyên nghiệp thực hiện hoạt động BLNH (trong đó có BLNHXL) với tư cách là một hoạt động kinh doanh nhằm mục đích kiếm lời. Do đó, pháp luật các nước thường quy định bên bảo lãnh phải là một tổ chức tài chính (ngân hàng, công ty bảo hiểm, công ty tài chính…). Sở dĩ pháp luật quy định loại hình bên bảo lãnh như vậy vì một số lý do sau: (i) Hoạt động BLNH hàm chứa nhiều rủi ro, do đó nó phải được thực hiện bởi các chủ thể chuyên nghiệp, có tổ chức bộ máy chặt chẽ, có đội ngũ nhân sự chuyên môn cao. Dịch vụ BLNH là một dịch vụ đặc biệt vì khi phát hành cam kết bảo lãnh, bên bảo lãnh phải chịu trách nhiệm thực hiện nó trong trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh. Do đó, để hạn chế rủi ro của việc phải thực hiện cam kết bảo lãnh, trước khi cung cấp dịch vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh thường thẩm định rất kỹ bên được bảo lãnh rồi mới quyết dịnh có chấp thuận cấp bảo lãnh hay không; (ii) Do đặc thù lĩnh vực hoạt động BLNHXL , các tổ chức cung ứng dịch vụ bảo lãnh thường là các tổ chức có năng lực tài chính mạnh, có khả năng thực hiện đúng cam kết bảo lãnh đã phát hành.Như vậy, pháp luật cần quy định loại hình chủ thể được cung ứng dịch vụ BLNH (trong đó có BLNHXL) đề bảo đảm hoạt động này được phát triển lành mạnh, hạn chế rủi ro cho các chủ thể tham gia và ổn định kinh tế - xã hội.b.  Về cấp phép hoạt độngHoạt động BLNH (trong đó có BLNHXL) là lĩnh vực kinh doanh ngân hàng có ảnh hưởng lớn đến ngành xây dựng, từ đó, tác động mạnh đến nền kinh tế - xã hội nên hầu hết các quốc gia đều yêu cầu chủ thể cung ứng dịch vụ này phải đăng ký kinh doanh và được cấp phép hoạt động sau khi chứng minh đã thỏa mãn đầy đủ các điều kiện do pháp luật quy định.Mục đích của việc cấp phép hoạt động là để cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể thực hiện việc giám sát, đảm bảo hoạt động này được thực hiện bởi các chủ thể có uy tín và năng lực tài chính, có khả năng chịu trách nhiệm đối với các cam kết bảo lãnh được phát hành. Theo quy định của pháp luật Việt Nam về đấu thầu, chỉ có các “tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam” (Điều 4, Luật Đấu thầu số 43/2013) mới có đủ điều kiện để được cấp phép thực hiện hoạt động BLNH. Tuy nhiên, cũng không phải mọi TCTD đều đủ điều kiện cấp phép thực hiện hoạt động BLNH, pháp luật Việt Nam quy định chỉ các TCTD là ngân hàng thương mại, ngân hàng hợp tác xã, chi nhánh ngân hàng nước ngoài và công ty tài chính mới được xem xét, cấp phép hoạt động này. Trong phạm vi nghiên cứu của chuyên đề, chúng ta chỉ xem xét chủ thể là ngân hàng thương mại.c.  Về phạm vi cung ứng dịch vụPháp luật của hầu hết các quốc gia trên thế giới đều ghi nhận nguyên tắc bảo đảm quyền tự do kinh doanh của chủ thể cung ứng dịch vụ BLNHXL trong việc đáp ứng như cầu bảo lãnh của các nhà thầu xây dựng. Tuy nhiên, do đặc trưng của sản phẩm dịch vụ này mà hầu hết pháp luật các quốc gia thường có quy định về phạm vi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh để các chủ thể cung ứng dịch vụ BLNH (trong đó có BLNHXL) có thể cung cấp các loại hình bảo lãnh phù hợp. Việc quy định phạm vi cung ứng nhằm hai mục đích sau:(i)   Đảm bảo hoạt động BLNH nói chung và BLNHXL nói riêng phát triển theo định hướng của nhà nước, pháp luật đóng vai trò hướng dẫn các chủthể cung ứng dịch vụ đáp ứng các nhu cầu bảo lãnh của các chủ thể tham gia đấu thầu xây lắp;(ii)  Ngăn chặn các hành vi bảo lãnh trái pháp luật và đạo đức xã hội.2.1.3.   Nhóm các quy định pháp luật về hợp đồng cấp BLNHXLHợp đồng cấp BLNHXL là hợp đồng giao kết giữa bên bảo lãnh (NHTM) với bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp). Hợp đồng này bao gồm các quy định sau:a.  Chủ thể hợp đồng cấp BLNHXLNhư đã nêu trên, chủ thể của hợp đồng cấp BLNHXL bao gồm hai chủ thể chính là bên bảo lãnh (NHTM) với bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp). Để đảm bảo an toàn cho hoạt động NHTM (tổ chức cung ứng dịch vụ bảo lãnh) pháp luật thường quy định một số điều kiện nhất định với bên được bảo lãnh như (i) có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự, (ii) có mục đích đề nghị bảo lãnh hợp pháp, (iii) có khả năng thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng cơ bản…b.  Nội dung của hợp đồng cấp BLNHXLNội dung của hợp đồng chính là cơ sở để bên bảo lãnh (NHTM) phát hành cam kết bảo lãnh. Hay nói cách khác, nội dung cam kết bảo lãnh được soạn thảo dựa trên cơ sở các điều khoản của hợp đồng cấp bảo lãnh (chi tiết các yêu cầu được nêu trong Hồ sơ mời thầu được nhà thầu xây lắp mua của bên mời thầu). Do đó, ngoài nội dung về chủ thể và một số quy định đặc thù như luật áp dụng, phí bảo lãnh, hoàn trả số tiền bảo lãnh, các nội dung của hợp đồng cấp BLNH cũng tương tự nội dung hợp đồng BLNH đã trình bày trên.c.  Hình thức của hợp đồng cấp BLNHXLNhìn chung, để hạn chế tranh chấp phát sinh, do tính chất quan trọng của giao dịch phát sinh trong hoạt động này, cũng như theo quy định của luật đấu thầu, để có cơ sở nộp cho bên mời thầu xây lắp, pháp luật Việt Nam (như hầu hết pháp luật các nước) quy định hợp đồng cấp BLNH nói chung và BLNHXL nói riêng phải được lập thành văn bản.Theo: Võ Hoàng Quân Link luận án:  Tại đây