Nội dung chủ yếu của hợp đồng cấp BLNHXL

3.1.1.1.   Nội dung chủ yếu của hợp đồng cấp BLNHXLNội dung hợp đồng cấp BLNHXL chính là sự thỏa thuận giữa bên bảo lãnh (NHTM) và bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp) trong việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Nó bao gồm các quyền nghĩa vụ chủ thể như đã nêu trên. Theo quy định tại Thông tư số 07/2015/TT-NHNN, nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh bao gồm các điều khoản chủ yếu sau: Điều khoản về luật áp dụng; thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh; số tiền bảo lãnh; mục đích bảo lãnh; hình thức phát hành cam kết bảo lãnh; điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; biện pháp bảo lãnh; phí bảo lãnh; giải quyết tranh chấp; các điều khoản khác.a.  Thông tin về các bên trong quan hệ BLNHXLTheo quy định tại Thông tư số 07/2015/TT-NHNN thì nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh phải nêu thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh, cụ thể là bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và các bên liên quan khác (nếu có). Mặc dù pháp luật không quy định cụ thể, tuy nhiên, căn cứ vào bản chất của giao dịch và thực tế các hợp đồng cấp BLNHXL mà ngân hàng thương mại ký kết, có thể rút ra nhận xét:-  Đối với thông tin về bên bảo lãnh (NHTM) và bên được bảo lãnh: đây là thông tin về chủ thể của hợp đồng cấp bảo lãnh và được nêu ở phần đầu của hợp đồng cấp bảo lãnh trước khi đi vào các điều khoản nội dung cụ thể.-  Đối với thông tin về bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu xây lắp): đây là một điều khoản của hợp đồng, việc ghi rõ thông tin về bên nhận bảo lãnh là cơ sở để bên bảo lãnh (NHTM) phát hành cam kết bảo lãnh và cũng là cơ sở để giải quyết tranh chấp trong trường hợp cam kết bảo lãnh phát hành sai thông tin về bên nhận bảo lãnh. Trường hợp bên bảo lãnh phát hành đúng thông tin của bên nhận bảo lãnh (thông tin tại Hồ sơ mời thầu) được ghi trong hợp đồng cấp bảo lãnh mà không đúng thực tế thì bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp) phải chịu trách nhiệm vì cung cấp thông tin sai; ngược lại nếu NHTM phát hành cam kết bảo lãnh sai thông tin về bên thụ hưởng so với hợp đồng cấp bảo lãnh thì NHTM phải bồi thường thiệt hại cho bên được bảo lãnh.b.  Số tiền bảo lãnhSố tiền bảo lãnh là số tiền được bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu xây lắp) quy định trong Hồ sơ mời thầu và cũng là số tiền tối đa mà bên bảo lãnh (NHTM) chấp nhận thanh toán cho bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu xây lắp) khi xảy ra sự kiện thuộc điều kiện thực hiện hợp đồng BLNHXL. NHTM và khách hàng không cần thỏa thuận cả đồng tiền sử dụng để thanh toán bảo lãnh vì Luật Đấu thầu 2013 đã quy định rõ là đồng Việt Nam, trừ khi có quy định khác của các dự án sử dụng nguồn vốn vay nước ngoài.c.  Mục đích hợp đồng cấp BLNHXLMục đích bảo lãnh chính là nghĩa vụ của bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp) phát sinh từ yêu cầu tại HSMT của bên nhận bảo lãnh. Mục đích bảo lãnh không được trái với quy định pháp luật.d.  Hình thức phát hành cam kết BLNHXLBên bảo lãnh và bên được bảo lãnh lựa chọn một trong các hình thức cam kết bảo lãnh được pháp luật thừa nhận gồm “biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam” (Điều 4 Luật Đấu thầu 2013). Hình thức đặt cọc, ký quỹ tuy thủ tục đơn giản nhưng thường chỉ áp dụng với gói thầu quy mô nhỏ, có mức tiền bảo lãnh thấp và thời gian hiệu lực ngắn do nhà thầu không muốn bị đọng vốn. Khi xảy ra tranh chấp, với hình thức đặt cọc, ký quỹ, bên mời thầu thực hiện cũng khá dễ dàng, chủ động. Tuy nhiên, trong của luận án, chúng ta giới hạn phạm vi nghiên cứu tập trung ở hình thức bảo lãnh của ngân hàng thương mại bằng thư bảo lãnh.e.  Điều kiện thực hiện nghĩa vụ BLNHXLĐây là điều khoản mà bên bảo lãnh (NHTM) và bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp) thỏa thuận về các điều kiện và chứng từ làm cơ sở để thực hiện thanh toán bảo lãnh theo yêu cầu của bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu xây lắp). Thông thường, các chứng từ được yêu cầu bao gồm: (i) bản gốc cam kết bảo lãnh; (ii) bản gốc văn bản đòi tiền của bên nhận bảo lãnh do bên đại diện pháp luật hoặc bên được ủy quyền hợp pháp ký và đóng dấu trong đó tuyên bố rõ bên được bảo lãnh đã vi phạm nghĩa vụ được bảo lãnh; (iii) chứng từ chứng minh vi phạm và chứng từ khác (nếu có) [16].g.  Biện pháp bảo đảm cho BLNHXLĐể bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả và các nghĩa vụ khác của khách hàng (nhà thầu xây lắp) đối với NHTM, NHTM thường yêu cầu khách hàng phải thực hiện một hoặc nhiều các biện pháp bảo đảm như: Ký quỹ, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh. Đây được coi là nguồn trả nợ dự phòng trong trường hợp khách hàng không thu xếp được nguồn tiền để hoàn trả NHTM theo cam kết.h.  Phí bảo lãnhChính là số tiền mà bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp) phải trả cho ngân hàng thương mại để được ngân hàng thương mại thực hiện bảo lãnh. Thông thường, NHTM và khách hàng thỏa thuận áp dụng theo biểu phí do NHTM công bố từng thời kỳ hoặc số tiền cụ thể khác theo thỏa thuận của các bên; các bên cũng thỏa thuận cả về thời hạn thu phí bảo lãnh, thông thường NHTM thu phí bảo lãnh ngay khi phát hành cam kết bảo lãnh, nhưng các bên cũng có thể thỏa thuận thu phí vào một thời điểm khác [16].i.  Giải quyết tranh chấpTheo quy định tại Thông tư số 07/2015/TT-NHNN, bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thể thỏa thuận luật áp dụng, tòa án hoặc trọng tài nước ngoài để giải quyết tranh chấp phát sinh đối với giao dịch bảo lãnh. Như vậy, tranh chấp về hợp đồng cấp bảo lãnh có thể được giải quyết theo pháp luật Việt Nam hoặc pháp luật nước ngoài, tranh chấp cũng được giải quyết tại tòa án hoặc trọng tài trong nước hoặc nước ngoài theo thỏa thuận của các bên. Do mang bản chất là một giao dịch thương mại, tranh chấp về hợp đồng cấp bảo lãnh về nguyên tắc phải được giải quyết bằng thương lượng. Trường hợp thương lượng không thành các bên mới đưa ra cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp theo thỏa thuận hoặc quy định của pháp luật.k. Các điều khoản khácNgân hàng thương mại và khách hàng (nhà thầu xây lắp) có thể thỏa thuận thêm một số điều khoản khác trong hợp đồng cấp bảo lãnh như: điều kiện miễn, giảm số tiền bảo lãnh; chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên…3.1.1.2.   Hình thức của hợp đồng cấp BLNHXLPháp luật Việt Nam quy định hợp đồng cấp bảo lãnh phải được lập thanh văn bản. Nội dung hợp đồng phải được soạn thảo bằng tiếng Việt; trong trường hợp cần sử dụng tiếng nước ngoài thì các bên liên quan được thỏa thuận sử dụng thêm tiếng nước ngoài, tuy nhiên văn bản tiếng Việt là căn cứ pháp lý [15].3.1.1.3. Thực hiện hợp đồng cấp BLNHXLThực hiện hợp đồng cấp BLNHXL là việc bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng cấp BLNHXL đã ký kết. Do mang bản chất là hợp đồng song vụ nên nghĩa vụ của ngân hàng thương mại và khách hàng (nhà thầu xây lắp) luôn đối ứng với nhau [22]. Chẳng hạn, khi NHTM thực hiện xong nghĩa vụ phát hành cam kết bảo lãnh theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng cấp bảo lãnh thì khách hàng (nhà thầu xây lắp) cũng có nghĩa vụ trả phí bảo lãnh; trong trường hợp NHTM phải thực hiện thanh toán cho bên nhận bảo lãnh thì khách hàng (nhà thầu xây lắp) cũng có nghĩa vụ hoàn trả số tiền bảo lãnh cho NHTM.3.1.1.4.   Hiệu lực của hợp đồng cấp BLNHXLHiệu lực của hợp đồng cấp bảo lãnh do NHTM và khách hàng (nhà thầu xây lắp) thỏa thuận. Thông thường các bên thỏa thuận hợp đồng cấp BLNHXL có hiệu lực kể từ ngày ký, nhưng cũng có trường hợp các bên thỏa thuận hợp đồng có hiệu lực kể từ ngày có hiệu lực của hợp đồng BLNHXL. Hợp đồng chấm dứt hiệu lực khi các bên đã hoàn thành nghĩa vụ với nhau.3.1.1.5.   Đánh giá chung về hợp đồng cấp BLNHXLQua việc nghiên cứu thực trạng pháp luật về hợp đồng cấp BLNHXL, có thể thấy pháp luật hiện hành đã trao quyền tự do thỏa thuận cho các bên chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng hợp đồng cấp BLNHXL này (NHTM và nhà thầu xây lắp). Theo đó, các chủ thể có quyền thỏa thuận về các điều khoản của hợp đồng hợp đồng cấp BLNHXL trên cơ sở các nội dung chủ yếu do pháp luật quy định. Các chủ thể cũng có quyền lựa chọn cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Các quy định pháp luật hiện hành đã tạo hành lang pháp lý khá thông thoáng để các ngân hàng thương mại mở rộng hoạt động cấp BLNHXL. Tuy nhiên, pháp luật về lĩnh vực này còn một số hạn chế như:Một là, quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh hợp đồng cấp BLNHXL chưa được quy định rõ ràng trong mối quan hệ hợp đồng cấp bảo lãnh cũng như trong hợp đồng bảo lãnh. Khi xem xét tư cách chủ thể của bên bảo lãnh tại Chương 2 luận án, chúng ta thấy rằng trong hoạt động BLNHXL, bên bảo lãnh (NHTM) đồng thời tham gia vào hai quan hệ hợp đồng độc lập với nhau nhưng lại có mối quan hệ chặt chẽ với nhau; đó là hợp đồng cấp bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành quy định quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh theo cách liệt kê nên chưa làm rõ được quyền và nghĩa vụ của chủ thể này trong từng quan hệ hợp đồng cụ thể.Hai là, quy định về “hình thức hợp đồng cấp bảo lãnh phải được soạn thảo bằng tiếng Việt; trong trường hợp cần sử dụng tiếng nước ngoài thì các bên liên quan được thỏa thuận sử dụng thêm tiếng nước ngoài nhưng văn bản tiếng Việt là căn cứ pháp lý” trên thực tế gây khó khăn cho NHTM trong các trường hợp bảo lãnh có yếu tố nước ngoài. Thực tế, một số giao dịch bảo lãnh mặc dù phát sinh tại Việt Nam nhưng vẫn phải sử dụng tiếng Anh.Theo: Võ Hoàng Quân Link luận án:  Tại đây