THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH VỀ HÌNH THỨC ĐẦU TƯ CỦA DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN

3.1.1. Thực trạng quy định về hình thức đầu tư của doanh nghiệp tư nhânTừ điều 22, điều 24, điều 27, điều 28 của Luật Đầu tư hiện hành cho thấy các hình thức đầu tư trực tiếp có thể áp dụng cho nhà đầu tư như thành lập tổ chức kinh tế, đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng đối tác công tư (gọi tắt là hợp đồng PPP) và đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC). Ngoài ra, hình thức đầu tư ra nước ngoài cũng được quy định trong Luật Đầu tư hiện hành (điều 52). Tuy nhiên, doanh nghiệp tư nhân có thể thực hiện những hình thức nào trong số các hình thức đầu tư nói trên và TTĐT đối với các hình thức đó như thế nào là điều cần làm rõ.3.1.1.1.  Thủ tục chuẩn bị đầu tư đối với các dự án có thành lập tổ chức kinh tếTheo Luật Đầu tư hiện hành nhà đầu tư trong nước có thể đầu tư bằng hình thức thành lập tổ chức kinh tế hoặc không thông qua tổ chức kinh tế. Doanh nghiệp tư nhân có thể đầu tư dưới hình thức nào trong số các hình thức tổ chức kinh doanh nói trên là câu hỏi cần được giải đáp khi doanh nghiệp tư nhân tiến hành đầu tư.- Theo điều 51 khoản 3 Luật Đầu tư, nếu nhà đầu tư trong nước có dự án đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thì thực hiện đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp, pháp luật có liên quan và thực hiện TTĐT theo quy định của Luật Đầu tư. Trong trường hợp này, thủ tục đăng ký doanh nghiệp thường đã phải hoàn thành trước thủ tục đăng ký đầu tư, bởi trong hồ sơ quyết định chủ trương đầu tư cần có bản sao Giấy chứng nhận thành lập doanh nghiệp để thực hiện dự án [so sánh Điều 33 khoản 1 điểm b Luật Đầu tư]. Tương tự như vậy, trong hồ sơ đề nghị cấp Giấy chứng nhận đầu tư được yêu cầu có hồ sơ đăng ký kinh doanh.Tổ chức kinh tế được nói đến ở đâu và được điều chỉnh trong Luật Đầu tư bao gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh (điều 3 khoản 16 Luật Đầu tư). Doanh nghiệp tư nhân có thể đầu tư dưới hình thức nào trong số các hình thức tổ chức kinh doanh nói trên là câu hỏi cần được giải đáp khi doanh nghiệp tư nhân tiến hành đầu tư.Thứ nhất, đầu tư của doanh nghiệp tư nhân theo hình thức thành lập doanh nghiệpCác loại hình doanh nghiệp được điều chỉnh trong Luật Doanh nghiệp năm 2014 bao gồm doanh nghiệp tư nhân, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh. Hộ gia đình, cá nhân, nhóm kinh doanh sử dụng không quá mười lao động nên không thể coi là tổ chức kinh tế. Ở đây cần làm rõ câu hỏi, khi đầu tư doanh nghiệp tư nhân được thành lập những loại doanh nghiệp nào trong số các doanh nghiệp được điều chỉnh trong Luật Doanh nghiệp?- Theo Luật Doanh nghiệp doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần, phần vốn góp trong công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần. Giới hạn như vậy đối với doanh nghiệp tư nhân cho thấy từ điều 183 khoản 4 Luật Doanh nghiệp. Đây là điểm mới của Luật Doanh nghiệp hiện hành so với Luật Doanh nghiệp năm 2005. Với quy định của Điều 183 khoản 4 của Luật Doanh nghiệp có thể hiểu doanh nghiệp tư nhân không thể góp vốn thành lập công ty hợp danh hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc mua phần vốn góp trong hai loại hình công ty này; nói cách khác doanh nghiệp tư nhân không thể trở thành thành viên hợp danh, thành viên góp vốn của công ty hợp danh hoặc thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn. Doanh nghiệp tư nhân cũng không được quyền mua cổ phần của công ty cổ phần để trở thành cổ đông của công ty cổ phần.- Tuy nhiên, câu hỏi đặt ra là, nếu doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp vốn thành lập hoặc mua phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn (được hiểu là công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên) thì doanh nghiệp tư nhân có thể đầu tư vốn thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên?Giống như Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật Doanh nghiệp hiện hành điều chỉnh cả công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Theo điều 73 Luật Doanh nghiệp hiện hành, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là doanh nghiệp do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu; chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty. Với quy định như vậy, chỉ tổ chức hoặc một cá nhân mới có thể thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Nói cụ thể hơn, muốn thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên thì phải chứng minh được tư cách của doanh nghiệp tư nhân là tổ chức hoặc cá nhân.- Ở nước ta, không ít người hiểu tổ chức đồng nhất với pháp nhân. Theo điều 84 Bộ luật dân sự, một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện như được thành lập hợp pháp; có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập. Do tài sản của doanh nghiệp tư nhân không tách bạch và độc lập với tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân; chủ doanh nghiệp tư nhân tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp nên doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân.- Doanh nghiệp tư nhân là một đơn vị kinh doanh. Theo điều 183 khoản 1 doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp. Theo điều 4 khoản 7 Luật Doanh nghiệp, doanh nghiệp là tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh. Như vậy, kết nối giữa điều 183 khoản 1 và điều 4 khoản 7 Luật Doanh nghiệp có thể suy ra rằng doanh nghiệp tư nhân là tổ chức. Luật Đất đai hiện hành số 45/2013/QH13 cũng coi doanh nghiệp là tổ chức kinh tế (điều 3 khoản 27). Việc coi doanh nghiệp tư nhân là tổ chức (tổ chức kinh tế) nhằm phân biệt tư cách pháp lý của doanh nghiệp tư nhân với tư cách pháp lý của chủ doanh nghiệp tư nhân. Chủ doanh nghiệp tư nhân là cá nhân; nhưng với việc bỏ vốn thành lập doanh nghiệp tư nhân thì chủ doanh nghiệp tư nhân đã tạo ra chủ thể mới là tổ chức. Như vậy, tổ chức và tư cách pháp nhân của tổ chức là hai phạm trù khác nhau. Pháp nhân chắc chắn là tổ chức, nhưng tổ chức có thể có tư cách pháp nhân hoặc không có tư cách pháp nhân. Doanh nghiệp tư nhân tuy không có tư cách pháp nhân nhưng vẫn được coi là tổ chức.Nếu coi doanh nghiệp tư nhân là tổ chức thì doanh nghiệp tư nhân có quyền thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Quan niệm như vậy là hợp lý bởi nó tạo ra sự bình đẳng giữa doanh nghiệp tư nhân với cá nhân, trước hết là chủ doanh nghiệp tư nhân, trong thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên.- Tuy nhiên, một câu hỏi khác đặt ra là liệu có mâu thuẫn khi doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân, còn công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do doanh nghiệp tư nhân thành lập lại có tư cách pháp nhân?Vấn đề này có lẽ không có nhiều tranh luận, bởi về bản chất quyền thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên của doanh nghiệp tư nhân không khác gì quyền thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên của cá nhân. Giống như doanh nghiệp tư nhân, một cá nhân cũng phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ của họ. Nhưng khi cá nhân bỏ ra một phần hoặc toàn bộ tài sản để đầu tư thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên thì cá nhân đó với tư cách là chủ sở hữu công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty kể từ thời điểm công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (so sánh điều 73 khoản 1, khoản 2 Luật Doanh nghiệp).Trở lại câu hỏi, doanh nghiệp tư nhân có phải là cá nhân? Như sẽ phân tích dưới đây, doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp và tư cách pháp lý của nó được phân biệt với tư cách pháp lý của chủ doanh nghiệp tư nhân. Sau khi một cá nhân đã thành lập doanh nghiệp tư nhân thì cá nhân đó không phép được thành lập thêm doanh nghiệp tư nhân khác, bởi theo điều 183 khoản 3 Luật Doanh nghiệp mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân. Về điểm này Luật Doanh nghiệp năm 2014 kế thừa quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005. Lý do của các quy định đó nhằm đảm bảo quyền lợi cho khách hàng và đối tác, kể cả chủ nợ của các doanh nghiệp tư nhân. Khác với Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật Doanh nghiệp hiện hành (điều 184 khoản 3) cấm chủ doanh nghiệp tư nhân đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên công ty hợp danh.Từ những phân tích ở trên có thể rút ra kết luận rằng, quyền thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên của doanh nghiệp tư nhân bắt nguồn từ tư cách tổ chức của doanh nghiệp tư nhân, chứ không phải từ tư cách cá nhân của chủ doanh nghiệp. Giống như doanh nghiệp tư nhân, chủ doanh nghiệp tư nhân cũng có quyền thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên nhưng với tư cách là cá nhân.- Thứ hai, chuyển đổi hình thức hoạt động của doanh nghiệp tư nhânChuyển đổi doanh nghiệp cho phép doanh nghiệp được chuyển đổi sang mô hình doanh nghiệp khác phù hợp hơn sẽ giúp cho các doanh nghiệp thuận lợi hơn trong hoạt động của mình mà không cần phải trải qua các thủ tục giải thể hay thành lập công ty mới. Liên quan đến hình thức đầu tư gắn với thành lập doanh nghiệp, một câu hỏi khác được quan tâm là doanh nghiệp tư nhân có thể được chuyển đổi thành những loại hình doanh nghiệp nào?Theo Luật Doanh nghiệp, chủ thể kinh doanh có thể tổ chức lại theo các hình thức: chia doanh nghiệp (điều 192), tách doanh nghiệp (điều 193), hợp nhất doanh nghiệp (điều 194), sáp nhập doanh nghiệp (điều 195), chuyển đổi công ty (chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn thành công ty cổ phần theo điều 196; chuyển đổi công ty cổ phần thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên theo điều 197 và chuyển đổi công ty cổ phần thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên theo điều 198). Tuy nhiên, đối chiếu các quy định nói trên sẽ thấy các hình thức chia doanh nghiệp, tách doanh nghiệp chỉ áp dụng đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần; hợp nhất doanh nghiệp áp dụng đối với hai hoặc một số công ty; sáp nhập doanh nghiệp áp dụng đối với một hoặc một số công ty; chuyển đổi công ty chỉ áp dụng cho công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần. Những hình thức tổ chức lại doanh nghiệp đó không áp dụng đối với doanh nghiệp tư nhân.Ở đây lại gợi ra câu hỏi, nếu doanh nghiệp tư nhân không được tổ chức lại theo các hình thức trên thì doanh nghiệp tư nhân có thể chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần?Đối với việc chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn, Luật Doanh nghiệp quy định rõ ở điều 199 khả năng doanh nghiệp tư nhân có thể chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn theo quyết định của chủ doanh nghiệp tư nhân nếu đủ các điều kiện nhất định.Luật Doanh nghiệp không quy định trường hợp doanh nghiệp tư nhân được chuyển đổi thành công ty cổ phần. Tuy nhiên, nếu chủ doanh nghiệp tư nhân muốn chuyển đổi sang công ty cổ phần thì vẫn có thể thực hiện được bằng cách chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm hữu hạn, sau đó công ty trách nhiệm hữu hạn đã được chuyển đổi tiếp tục chuyển đổi thành công ty cổ phần theo điều 196 Luật Doanh nghiệp. Tất nhiên, doanh nghiệp tư nhân phải trải qua nhiều thủ tục để làm theo cách như vậy.Qua phân tích ở trên về khả năng đầu tư của doanh nghiệp tư nhân theo hình thức thành lập doanh nghiệp có thể thấy pháp luật hiện hành dành cho doanh nghiệp tư nhân cơ hội ít hơn so với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh trong tổ chức mô hình kinh doanh. Đầu tư của doanh nghiệp tư nhân theo hình thức thành lập doanh nghiệp được thực hiện theo trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp do pháp luật doanh nghiệp quy định. Thủ tục đăng ký doanh nghiệp hiện nay được thực hiện chủ yếu theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Nghị định số 78/2015/NĐ-CP ngày 14/9/2015 Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp. Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư đã phản ánh rất rõ nỗ lực cải cách TTHC. Những tiến bộ trong thủ tục đăng ký doanh nghiệp được ghi nhận là bỏ ghi ngành nghề kinh doanh trên Giấy chứng nhận thành lập doanh nghiệp; cho phép doanh nghiệp chủ động hơn trong kinh doanh; chủ thể thành lập doanh nghiệp có quyền lựa chọn hình thức thực hiện TTHC về thành lập doanh nghiệp (nộp hồ sơ trực tiếp tại phòng đăng ký kinh doanh hoặc thực hiện nộp qua mạng điện tử); quy định cụ thể hơn nguyên tắc áp dụng giải quyết hồ sơ, thủ tục đăng ký doanh nghiệp; giảm thời gian giải quyết hồ sơ đăng ký doanh nghiệp theo quy định; chủ động thay đổi ngành nghề kinh doanh và chỉ cần thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh; bổ sung các quy định về con dấu của doanh nghiệp theo hướng tạo thuận lợi hơn cho doanh nghiệp, góp phần cải thiện chỉ số khởi sự kinh doanh của nước ta. Trên thực tế thời gian đăng ký doanh nghiệp (từ 05 ngày làm việc xuống còn 3 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ) chưa được đảm bảo, nhưng theo đánh giá của nhóm xây dựng báo cáo thường niên Chỉ số Năng lực cạnh tranh cấp tỉnh (PCI) của Việt Nam năm 2015, thời gian thực tế để lấy giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mà doanh nghiệp thực hiện đã được rút ngắn nhiều nhất so với 11 năm trở lại đây. Ngành thuế đã có nhiều thành tựu trong cải cách TTHC . Thời gian để chuẩn bị và hoàn tất sửa đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp đã giảm nhiều. Hiệu quả và chất lượng hoạt động của cán bộ công chức trong xử lý các TTHC đã được cải thiện. Pháp luật có những cải cách tiến bộ như vậy nhưng trên thực tế việc áp dụng pháp luật có lúc, có nơi vẫn còn cứng nhắc dẫn đến ảnh hưởng uy tín của cơ quan Nhà nước. Điển hình là vụ việc xử lý quán Cà phê "Xin chào" ở huyện Bình chánh Thành phố Hồ Chí Minh. Chỉ vì chậm đăng ký giấy phép kinh doanh 5 ngày và chưa kịp bổ sung giấy chứng nhận đủ điều kiện vệ sinh an toàn thực phẩm, chủ quán bán cà phê và phở bị khởi tố vụ án, khởi tố bị can về hành vi "kinh doanh trái phép".Theo: Trương Công Đắc Link luận án: Tại đây