Thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể kinh doanh bất động sản du lịch

3.2. Thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể kinh doanh bất động sản du lịch3.2.1. Thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về quyền của các chủ thể đầu tư kinh doanh bất động sản du lịch3.2.1.1. Về quyền tiếp cận đất đai để thực hiện các dự án đầu tưPháp luật đất đai và pháp luật doanh nghiệp hiện hành quy định về các phương thức tiếp cận đất đai cho các hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS nói chung, trong đó có hoạt động kinh doanh BĐS du lịch, bao gồm:Thứ nhất, tiếp cận đất đai trực tiếp từ Nhà nước để thực hiện các hoạt động đầu tư kinh doanhTheo Luật Đất đai năm 2013, tại các Điều 54, 55 và 56 thì kinh doanh BĐS du lịch thuộc hình thức thuê đất của Nhà nước, trong đó CĐT được lựa chọn phương thức trả tiền hàng năm hoặc trả tiền một lần cho toàn bộ thời gian thuê. Theo đó, các chủ thể đầu tư kinh doanh BĐS du lịch thông qua cơ chế đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư (đất chưa được giải phóng mặt bằng) hoặc đấu giá QSDĐ (đất đã giải phóng mặt bằng) và được Nhà nước cho thuê đất. Trong trường hợp đấu thầu, đấu giá không thành hoặc có duy nhất một nhà đầu tư tham gia thì Nhà nước thực hiện việc lựa chọn nhà đầu tư và cho thuê theo cơ chế hành chính.88 Đây là phương thức được áp dụng phổ biến trong thời gian qua đối với các CĐT kinh doanh BĐS du lịch trên địa bàn cả nước.Thứ hai, tiếp cận đất đai từ thị trường:CĐT BĐS du lịch cũng có thể lựa chọn các phương thức tiếp cận đất đai từ thị trường thông qua các hình thức chủ yếu như: nhận chuyển nhượng, nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất, dự án đầu tư BĐS du lịch theo quy định của Luật Đất đai và Luật kinh doanh BĐS hiện hành.89 Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp còn quy định về các hình thức mua bán sáp nhập doanh nghiệp (M&A) để thực hiện các hoạt động đầu tư kinh doanh. So với phương thức tiếp cận đất đai từ Nhà nước thì phương thức tiếp cận đất đai từ thị trường được mở rộng hơn, với điều kiện cụ thể và đơn giản hơn, tiếp cận gần hơn với cơ chế thị trường. Theo đó, chỉ cần Dự án đầu tư đã được phê duyệt hợp pháp, có đủ điều kiện để thực hiện giao dịch và khách hàng là các CĐT thứ cấp có nhu cầu thực hiện các dự án đầu tư BĐS du lịch, có đủ tư cách chủ thể, có năng lực tài chính được cơ quan chấp thuận đầu tư thẩm định, hai bên đạt được sự thỏa thuận về các hình thức cụ thể: nhận chuyển nhượng, nhận góp vốn hoặc mua bán, sáp nhập doanh nghiệp là nhà đầu tư có đất để thực hiện dự án đầu tư, theo đó doanh nghiệp có thể bỏ qua được các quy trình và thủ tục hành chính về thuê đất, về đấu giá QSDĐ hoặc đấu thầu dự án để lựa chọn nhà đầu tư ở phương thức tiếp cận đất đai từ Nhà nước như đã trình bày ở trên. Mặt khác, ở phương thức này cũng giúp các CĐT bỏ qua được những vấn đề phức tạp của quá trình thu hồi đất và giải phóng mặt bằng nếu tiếp cận đất đai từ Nhà nước. Đây cũng là hình thức hoạt động khá sôi động trên thị trường của các CĐT kinh doanh BĐS du lịch trong thời gian qua, trong đó phổ biến và phát triển mạnh nhất là nhận chuyển nhượng dự án đầu tư và mua bán, sáp nhập doanh nghiệp giữa các CĐT kinh doanh BĐS du lịch.*Một số nhận định, đánh giá về thực trạng các phương thức tiếp cận đất đai để thực hiện các dự án đầu tư BĐS du lịch-   Ở khía cạnh tích cực:Nghiên cứu phương thức tiếp cận đất đai từ Nhà nước thông qua hình thức thuê đất cho thấy, việc quy định hai phương thức trả tiền một lần cho toàn bộ thời gian thuê hoặc trả tiền thuê đất hàng năm để CĐT được lựa chọn trên cơ sở năng lực tài chính và chủ đích đầu tư cho phù hợp là một trong các quy định hợp lý và cần thiết, tạo cơ chế linh hoạt, tự chủ cho doanh nghiệp, chủ động về tài chính trong đầu tư và cho phép các doanh nghiệp quyết định gia nhập dài hạn hay ngắn hạn đối với hoạt động đầu tư kinh doanh của mình. Cơ chế này cũng hướng tới sự đảm bảo công bằng cho các chủ thể trong hoạt động đầu tư kinh doanh. Theo đó, đối với doanh nghiệp thuê đất trả tiền một lần cho toàn bộ thời gian thuê thì Nhà nước mở rộng tối đa các quyền trong kinh doanh, đặc biệt là các quyền chuyển quyền sử dụng đất gắn với dự án đầu tư BĐS du lịch mà Nhà nước đã phê duyệt như: Quyền chuyển nhượng, quyền thế chấp, quyền góp bằng QSDĐ và dự án đầu tư. Trong khi đó, đối với hình thức thuê đất trả tiền hàng năm thì chỉ được thực hiện các giao dịch về các công trình đã đầu tư trên đất. Quy định này cũng thực sự giảm tải gánh nặng tài chính cho các doanh nghiệp nhỏ và vừa, với năng lực tài chính hạn hẹp vẫn có cơ hội thực hiện dự án đầu tư thông qua hình thức thuê đất trả tiền hàng năm. Phương thức tiếp cận đất đai từ Nhà nước hiện đang là phương thức chủ đạo, phổ biến được các nhà đầu tư kinh doanh BĐS du lịch thực hiện.-   Ở khía cạnh hạn chế: có rất nhiểu rào cản đối với các doanh nghiệp khi tiếp cận đất đai để thực hiện các dự án đầu tư BĐS du lịchMột là, với phương thức tiếp cận đất đai từ Nhà nước: Dù được pháp luật quy định thông qua cơ chế đấu giá QSDĐ và đấu thầu dự án để lựa chọn nhà đầu tư được áp dụng chủ yếu, chỉ áp dụng cơ chế hành chính về cho thuê đất khi phương thức trên không được thực hiện; nghĩa là pháp luật muốn các quan hệ này theo định hướng thị trường, trên cơ sở cạnh tranh bình đẳng và minh bạch được giữa các chủ đầu tư. Tuy nhiên, thực tế thực thi lại không hoàn toàn như vậy. Cơ chế hành chính vẫn “ngự trị” và chiếm ưu thế. Khẳng định điều này xuất phát từ thực tế hiện nay các doanh nghiệp để có đất thực hiện dự án đầu tư từ con đường Nhà nước vẫn vô cùng nan giải, phải trải qua các quy trình hành chính vô cùng khiên cưỡng và nhiêu khê, chưa thực sự tạo điều kiện thông thoáng để các doanh nghiệp thuận lợi trong hoạt động đầu tư.Theo thống kê trên cơ sở các quy định hiện hành, trình tự thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất hiện được quy định trong khoảng 19 Luật, Bộ luật, 72 Nghị định, 119 thông tư, 102 quy chuẩn và 936 tiêu chuẩn; tùy từng loại dự án mà phải thực hiện thủ tục gồm 25 bước chính trong đó có nhiều bước nhỏ với 38 đến 159 con dấu và thời gian hoàn tất thủ tục khoảng 1 năm đến 1,5 năm. Thực tế thời gian làm thủ tục mất từ 2 năm đến 5 năm hoặc lâu hơn.90 (Quy trình cụ thể xin xem tại Phụ lục 1). Riêng Luật Đất đai năm 2013 đã có 25 Nghị định, 59 thông tư, 2.000 văn bản của các tỉnh, thành phố theo 41 nội dung được phân cấp. Các thủ tục này mang tính liên ngành nên sự phối hợp chưa tốt đang gây khó khăn, rủi ro cho các nhà đầu tư. Thực tế này cho thấy, pháp luật hiện hành đang gây nhiều khó khăn, trở ngại cho các doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh.Hai là, vấn đề có đất sạch để thực hiện dự án đầu tư là vô cùng nan giải, tốn nhiều công sức và thời gian. Cụ thể: Quy trình thu hồi đất nhiều bước, phức tạp khiến doanh nghiệp rất khó khăn, dẫn đến ách tắc trong việc triển khai dự án91. Thủ tục bồi thường, giải phóng mặt bằng đang rất phức tạp, kéo dài. Việc xác định giá bồi thường, giải phóng mặt bằng áp dụng khác nhau ở các tỉnh, thành phố trong việc thực hiện gây nên sự thiếu công bằng, chênh lệch giữa các địa phương. Theo quy định, thường có 2 công thức tính giá đất cho công tác bồi thường, giải phóng mặt bằng, cụ thể như sau:(i) Công thức 1: Giá đất theo bảng giá đất hàng năm (a); Hệ số (áp cho hỗ trợ đào tạo, chuyển đổi việc làm (b); Tiền bồi thường = a + (a x b)(ii) Công thức 2: Giá đất theo hội đồng định giá (a); Giá đất theo bảng giá đất hàng năm (b); Hệ số (áp cho hỗ trợ đào tạo, chuyển đổi việc làm, chi phí khác) (c); Hệ số điều chỉnh giá đất hằng năm (k); Tiền bồi thường = a + (b x c x k)Theo: Đoàn Văn BìnhLink luận án:  Tại đây