0888889366
Quy định về hợp đồng xây dựng
Hiện nay, Nhà nước có quy định một số các văn bản pháp lý quy định về hợp đồng xây dựng như sau:
- Bộ Luật dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24/11/2015, sau đây gọi tắt là Bộ Luật dân
sự.
- Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày 26/11/2013 (từ điều 62 đến điều 72), sau đây gọi tắt là Luật đấu thầu.
- Luật xây dựng số 50/2014/QH13 ngày 18/06/2014 (từ điều 138 đến điều 147), sau đây gọi tắt là Luật Xây dựng.
- Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/06/2014 quy định chi tiết một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu (từ điều 89 đến điều 99), sau đây gọi tắt là Nghị định 63/2014.
- Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng, sau đây gọi tắt là Nghị định 37/2015.
- Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT ngày 06/5/2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp.
Hệ thống văn bản pháp lý này đã đề cập đến những nội dung cơ bản về hợp đồng xây dựng. Tuy nhiên, mỗi một văn bản pháp lý trên lại đề cập đến những khía cạnh khác nhau
của hợp đồng xây dựng, có những vẫn đề thống nhất với nhau, lại có những vấn đề mâu thuẫn với nhau, một số vấn đề còn cần phải bổ sung.
1. KHÁI NIỆM HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG
Theo Luật Xây dựng 2014 thì: “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng”.
Như vậy, hợp đồng xây dựng (HĐXD) cần tuân theo các điều khoản về hợp đồng trong Bộ Luật dân sự 2015. Tuy nhiên, về hình thức hợp đồng thì điều 119 Bộ Luật dân sự 2015 chấp thuận hợp đồng có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể trong khi Luật Xây dựng 2013 đã giới hạn hình thức HĐXD, chỉ chấp nhận hình thức giao kết bằng văn bản.
2. VỀ ĐỐI TƯỢNG ÁP DỤNG
Khoản 1, Điều 2. Đối tượng áp dụng của Nghị định số 32/2015/NĐ-CP quy định: “Nghị định này áp dụng đối với cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan đến quản lý chi phí đầu tư xây dựng các dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nước và vốn nhà nước ngoài ngân sách quy định tại Khoản 1 và Khoản 2 Điều 60 Luật Xây dựng”.
Điều 2, Nghị định số 37/2015/NĐ-CP đã không đưa rõ cụm từ “cơ quan” vào đối tượng áp dụng (mặc dù trong nội dung đã có thể bao hàm) để thể hiện sự nhất quán với Nghị định số 32/2015/NĐ-CP.
2.1 Quy định của Luật Xây dựng 2014
Theo khoản 2 điều 138 Luật Xây dựng 2014, nguyên tắc ký kết HĐXD lại gồm 4 nguyên tắc sau:
1. Tự nguyện, bình đẳng, hợp tác, không trái pháp luật và đạo đức xã hội;
2. Bảo đảm có đủ vốn để thanh toán theo thỏa thuận của hợp đồng;
3. Đã hoàn thành việc lựa chọn nhà thầu và kết thúc quá trình đàm phán hợp đồng;
4. Trường hợp bên nhận thầu là liên danh nhà thầu thì phải có thỏa thuận liên danh. Các thành viên trong liên danh phải ký tên, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.
Theo tác giả, trong 4 nguyên tắc trên chỉ có duy nhất nguyên tắc thứ nhất mang đúng ý nghĩa của nguyên tắc ký kết hợp đồng.
Nguyên tắc thứ hai “bảo đảm đủ vốn để thanh toán theo thỏa thuận của hợp đồng” đã được đưa vào điều khoản “Thanh toán” của hợp đồng. Trong trường hợp vi phạm sẽ phải thực hiện các hành vi “thưởng, phạt” được quy đinh rõ trong hợp đồng. Mặt khác, vẫn có những hợp đồng được ký kết mà bên nhận thầu chấp nhận ứng vốn, cho bên giao thầu nợ. Nguyên tắc này không phù hợp với thực tế.
Nguyên tắc thứ ba muốn nhắc rằng việc ký kết HĐXD phải tôn trọng trình tự đấu thầu được quy định tại điều 38 Luật đấu thầu 2013. Tuy nhiên, phạm vi và đối tượng áp dụng của Luật Xây dựng 2014 (Điều 1 và Điều 2) và Luật đấu thầu 2013 (Điều 1) không giống nhau. Luật Xây dựng áp dụng cho tất cả tổ chức, cá nhân, trong nước và nước ngoài hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam trong khi Luật đấu thầu áp dụng cho các gói thầu có Vốn Nhà nước. Do vậy, sẽ có những HĐXD bắt buộc phải tuân theo Luật Xây dựng nhưng không phải tuân theo Luật đấu thầu (công trình xây dựng vốn tư nhân) nên nguyên tắc thứ ba này không có ý nghĩa.
Nguyên tắc thứ tư về HĐXD có bên nhận thầu liên danh nhà thầu thì phải yêu cầu các thành viên trong liên danh đều ký tên, đóng dấu vào hợp đồng. Đây cũng không phải là nguyên tắc ký kết hợp đồng mà là quy định về thủ tục pháp lý để hợp đồng có hiệu lực. Điều này cũng được đề cập tại điều 65 của Luật đấu thầu nhưng theo Luật này điều đó lại không nằm trong nguyên tắc ký kết hợp đồng.
2.2 Quy định của Luật đấu thầu 2013 và Nghị định 63/2014
Điều 89 của Nghị định 63/2014 quy định về Nguyên tắc chung của hợp đồng như
sau:
1. Hợp đồng được ký kết giữa các bên là hợp đồng dân sự; được thỏa thuận bằng văn
bản để xác lập trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện toàn bộ phạm vi công việc thuộc hợp đồng. Hợp đồng đã được các bên ký kết, có hiệu lực và phù hợp với quy định của pháp luật là văn bản pháp lý ràng buộc trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng.
2. Nội dung của hợp đồng phải được lập theo mẫu quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, đồng thời phù hợp với kết quả thương thảo hợp đồng, kết quả lựa chọn nhà thầu trên cơ sở yêu cầu của gói thầu và hướng dẫn của cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành.
3. Trước khi ký kết hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận việc sử dụng trọng tài để giải quyết các tranh chấp xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng. Nội dung liên quan đến việc sử dụng trọng tài phải được quy định cụ thể trong hợp đồng.
Theo ý kiến tác giả, điều 89 của Nghị định 63/2014 đã gộp nhiều nội dung khác nhau vào bao gồm: khái niệm về hợp đồng, nội dung hợp đồng, nguyên tắc thực hiện hợp đồng. Nguyên tắc ký kết hợp đồng không được nêu trong điều khoản này.
Như vậy, cả Luật đấu thầu 2013 và Nghị định 63/2014 đều không đề cập đến nguyên tắc ký kết hợp đồng.
2.3 Quy định của Nghị định 37/2015
Điều 4 Nghị định 37/2015 quy định về nguyên tắc ký kết HĐXD như sau:
Về nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng phải phù hợp với quy định tại Khoản 2 Điều 138 Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 và đảm bảo các nguyên tắc sau:
1. Tại thời điểm ký kết hợp đồng bên nhận thầu phải đáp ứng điều kiện năng lực hành nghề, năng lực hoạt động theo quy định của pháp luật về xây dựng. Đối với nhà thầu liên danh, việc phân chia khối lượng công việc trong thỏa thuận liên danh phải phù hợp với năng lực hoạt động của từng thành viên trong liên danh. Đối với nhà thầu chính nước ngoài, phải có cam kết thuê thầu phụ trong nước thực hiện các công việc của hợp đồng dự kiến giao thầu phụ khi các nhà thầu trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu.
2. Chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư được ký hợp đồng với một hay nhiều nhà thầu chính để thực hiện công việc. Trường hợp chủ đầu tư ký hợp đồng với nhiều nhà thầu chính thì nội dung của các hợp đồng này phải bảo đảm sự thống nhất, đồng bộ trong quá trình thực hiện các công việc của hợp đồng để bảo đảm tiến độ, chất lượng, hiệu quả đầu tư của dự án đầu tư xây dựng.
3. Tổng thầu, nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ, nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã ký với chủ đầu tư. Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng các công việc đã ký kết, kể cả các công việc do nhà thầu phụ thực hiện.
4. Giá ký kết hợp đồng không được vượt giá trúng thầu hoặc kết quả đàm phán, thương thảo hợp đồng xây dựng, trừ khối lượng phát sinh ngoài phạm vi công việc của gói thầu được Người có thẩm quyền quyết định đầu tư cho phép.
Nghị định 37/2015 đã mở rộng từ 4 nguyên tắc ký kết HĐXD theo Luật Xây dựng lên thành 8 nguyên tắc, bổ sung 4 nguyên tắc nữa từ 4 nguyên tắc của Luật Xây dựng.
Bốn nguyên tắc mới bổ sung Nghị định 37/2015 so với Luật Xây dựng thì đều không mang ý nghĩa “nguyên tắc ký kết hợp đồng”. Nguyên tắc thứ nhất đã được quy định tại khoản 1 và khoản 3 điều 5 của Luật đấu thầu như sau:
“Phải liên danh với nhà thầu trong nước hoặc sử dụng nhà thầu phụ trong nước đối với nhà thầu nước ngoài khi tham dự thầu quốc tế tại Việt Nam, trừ trường hợp nhà thầu trong nước không đủ năng lực tham gia vào bất kỳ phần công việc nào của gói thầu”.
“Trường hợp liên danh phải có văn bản thỏa thuận giữa các thành viên, trong đó quy định rõ trách nhiệm của thành viên đứng đầu liên danh và trách nhiệm chung, trách nhiệm riêng của từng thành viên trong liên danh”.
Nội dung trên hàm ý về nguyên tắc thực hiện và thủ tục pháp lý hơn là hàm ý là nguyên tắc ký kết hợp đồng.
Nội dung các nguyên tắc thứ hai, thứ ba và thứ tư của Nghị định 37/2015 cũng thiên về nguyên tắc thực hiện hợp đồng và thủ tục pháp lý hơn là nguyên tắc để ký kết hợp đồng.
Như vậy, nguyên tắc ký kết HĐXD giữa các văn bản pháp luật nhà nước về hợp đồng không thống nhất với nhau. Mặt khác, về nội dung một số nguyên tắc mang hàm ý nguyên tắc thực hiện, thủ tục pháp lý để HĐXD có hiệu lực hơn là nguyên tắc để ký kết hợp đồng.
3. CÁC LOẠI HỢP ĐỒNG
3.1 Tiêu chí phân loại
Theo điều 140 của Luật Xây dựng thì HĐXD được phân loại theo hai tiêu chí. Đó là:
- Theo tính chất, nội dung công việc thực hiện
- Theo hình thức giá hợp đồng
Trong khi đó, Nghị định 37/2015 đưa ba tiêu chí phân loại HĐXD, gồm:
- Phân loại HĐXD theo nội dung, tính chất công việc
- Phân loại HĐXD theo giá hợp đồng
- Phân loại HĐXD theo mối quan hệ giữa các bên tham gia trong hợp đồng, các loại HĐXD gồm:
o Hợp đồng thầu chính
o Hợp đồng thầu phụ
o Hợp đồng giao khoán nội bộ
o Hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài
Tiêu chí thứ ba là tiêu chí được bổ sung so với Luật Xây dựng.
3.2 Phân loại theo tiêu chí nội dung, tính chất công việc
Theo tiêu chí này, Luật Xây dựng quy định có 5 loại hợp đồng sau:
- Hợp đồng tư vấn xây dựng;
- Hợp đồng thi công xây dựng công trình;
- Hợp đồng cung cấp thiết bị lắp đặt vào công trình xây dựng;
- Hợp đồng thiết kế - mua sắm vật tư, thiết bị - thi công xây dựng;
- Hợp đồng chìa khóa trao tay;
- Hợp đồng xây dựng khác.
Đối chiếu với Luật Xây dựng, ngoài 5 loại hợp đồng quy định như trên, Nghị định 37/2015 đã đưa thêm các loại hợp đồng
- Hợp đồng thiết kế và thi công (EC);
- Hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ (EP);
- Hợp đồng cung cấp thiết bị và thi công xây dựng công trình (PC);
- Hợp đồng cung cấp nhân lực, máy và thiết bị thi công;
Cách phân chia này chi tiết và phù hợp với thực tế hoạt đồng xây dựng hơn.
Theo: Th.S Nguyễn Quốc Toản
Link tham khảo: Tại đây
Comment
Share