CÁC YẾU TỐ TÁC ĐỘNG ĐẾN HÒA GIẢI TRỰC TUYẾN HIỆN NAY

 2.1. Các yếu tố tác động đến hòa giải trực tuyến và các điều kiện để bảo đảm thực hiện hòa giải trực tuyến2.1.1. Các yếu tố tác động đến hòa giải trực tuyến2.1.1.1. Khung pháp luật Để một phương thức GQTC được phát triển thì phải được thừa nhận bởi pháp luật, nếu không có sự thừa nhận này thì các bên tham gia vào tranh chấp sẽ không tin tưởng và không lựa chọn phương thức đó. Vì vậy khung pháp luật là yếu tố quan trọng để cho HGTT có thể được thực hiện, trong đó các vấn đề sau cần phải được qui định rõ ràng, đó là:- Giá trị pháp lý của giao dịch điện tử: Sự thừa nhận giá trị pháp lý của các giao dịch điện tử và các vấn đề liên quan như giá trị văn bản, vấn đề bản gốc, vấn đề chữ ký và con dấu, vấn đề giá trị chứng cứ là dữ liệu điện tử theo quy định của pháp luật là yếu tố quan trọng, ảnh hưởng đến sựa lựa chọn GQTC bằng trực tuyến.- Quy trình, thủ tục GQTC: Đây là một yếu tố quan trọng mà các bên tranh chấp thường cân nhắc khi GQTC như vấn đề về thẩm quyền; các giai đoạn tố tụng; sự mềm dẻo, tính linh hoạt của thủ tục tố tụng… So với qui định về thủ tục của trọng tài, tòa án, hòa giải truyền thống, quy trình, thủ tục HGTT linh hoạt hơn, tạo điều kiện giải quyết các tranh chấp xuyên biên giới.-   Khả năng thực hiện quyết định GQTC: thương lượng và trung gian hòa giải không có giá trị pháp lý bắt buộc các bên. Còn phán quyết của tòa án được thi hành bởi quy định của Nhà nước. Trong khi đó, phán quyết của trọng tài có thể bị vô hiệu. Tuy nhiên, trong HGTT, khung pháp lý về việc thừa nhận giá trị pháp lý quyết định HGTT nói chung và hình thức điện tử của quyết định này còn chưa rõ ràng ở nhiều quốc gia bởi vậy đây cũng là vấn đề cần lưu chế ý khi lựa chọn phương thức GQTC.2.1.1.2. Môi trường văn hóaVăn hóa – xã hội có ảnh hưởng sâu sắc đến hoạt động quản trị và kinh doanh của một doanh nghiệp, từ đó ảnh hưởng đến quá trình GQTC. Ở mỗi quốc gia có nên văn hóa xã hội khác nhau, điều này sẽ tác động đến sự lựa chọn các phương thức GQTC. Ở Việt Nam, xuất phát từ truyền thống văn hóa của dân tộc, cọi trọng tình cảm, tinh thần đoàn kết, tương thân, tương ái nên hòa giải được hình thành từ rất sớm, là phương thức giải quyết mâu thuẫn, xích mích, tranh chấp ở cộng đồng dân cư được củng cố và phát triển từ thời kỳ phong kiến đến ngày nay [130]. Đối với các doanh nghiệp với tâm lý “ngại va chạm”, “ngại can dự vào các vấn đề liên quan đến pháp lý” (Lê Danh Dĩnh, 2009), thường thích giải quyết trong sự hòa bình, thân thiện, tránh va chạm. Tranh chấp về thương mại lại thường phức tạp, chịu nhiều sự điều chỉnh của các văn bản pháp luật. Chính vì vậy, khi xảy ra tranh chấp, các bên sẽ mong muốn lựa chọn những phương thức giải quyết mang tính hòa nhã, thân thiện như thương lượng, hòa giải hơn là sử dụng tòa án, trọng tài.2.1.1.3. Môi trường kinh tế - xã hội Các yếu tố này bao gồm tình hình kinh tế - xã hội nói chung, bao gồm vị trí địa lý, trình độ dân cư, cơ sở vật chất, các công cụ chính sách của nhà nước, cơ chế điều hành của Chính phủ. Vị trí địa lý tác động đến sự phát triển của HGTT, Canada là một quốc gia có sự phát triển mạnh mẽ trong việc áp dụng ODR và được áp dụng trong nhiều lĩnh vực, bao gồm thương mại, hôn nhân gia đình vì vị trí địa lý nhiều rừng, đồi núi, không thuận tiện đi lại do đó đây là một nguyên nhân dẫn đến người dân sử dụng HGTT. Trình độ nhận thức của dân cư tác động mạnh mẽ đến cách thức GQTC cũng như sự lựa chọn phương thức GQTC, với dân trí cao việc lựa chọn việc áp dụng công nghệ thông tin trong GQTC sẽ dễ dàng hơn khi họ đã được tiếp cận với công nghệ cao. Bên cạnh đó, các công cụ chính sách của nhà nước, cơ chế điều hành của Chính phủ đóng vai trò quan trọng trong việc xây dựng và thúc đẩy các phương thức GQTC. Trong xu thế phát triển của cuộc cách mạng công nghiệp 4.0, các quốc gia đều có chính sách thúc đẩy việc áp dụng công nghệ thông tin vào các hoạt động kinh tế xã hội, với chính sách này thì HGTT sẽ được tạo điều kiện về mặt chính sách để phát triển, ngược lại đối với các quốc gia theo xu hướng khép kín, kiểm soát hệ thống thông tin thì trong môi trường đó HGTT sẽ không thể phát triển.2.1.1.1. Toàn cầu hóa thương mại và hội nhập quốc tếToàn cầu hóa thương mại và hội nhập quốc tế đặt ra bài toán đối với các quốc gia đó là phải cắt giảm thuế quan và loại bỏ các biện pháp bảo hộ nền kinh tế, Thương mại quốc tế không chỉ liên quan đến các quốc gia và vùng lãnh thổ, mà còn bao gồm toàn bộ các chủ thể: từ các công ty, các chuyên gia đàm phán thương mại, các chủ doanh nghiệp, các nhà nhập khẩu, các nhà xuất khẩu và người tiêu dùng, cho tới các thể chế và các tổ chức xúc tiến thương mại, như các phòng thương mại, hoặc các nhà sản xuất (là chủ của những công ty đơn vị độc lập hay những người lao động được/ không được trả lương trong nền kinh tế chính thức hoặc không chính thức) [33], nó đồng thời đặt ra xu hướng phát triển thương mại phi biên giới, các giao dịch xuyên biên giới thông qua thương mại điện tử ngày càng phát triển, đi đôi với sự phát triển này là các tiềm ẩn về tranh chấp có thể xảy ra, vì vậy dẫn đến nhu cầu xây dựng các phương thức GQTC xuyên biên giới, gần đây nhất là việc ra đời công ước hòa giải Singapore, đòi hỏi các nhà làm luật ở các quốc gia phải tìm ra các giải pháp nhằm hài hòa hóa các qui định pháp luật về GQTC, điều này sẽ tác động tới quan điểm và cách thức phối hợp giữa các quốc gia về HGTT.2.1.2. Các điều kiện bảo đảm để thực hiện hòa giải trực tuyến2.1.2.1. Điều kiện về cơ sở hạ tầng công nghệ thông tin, internet - Cơ sở hạ tầng CNTT: Các yếu tố cơ bản trong hạ tầng CNTT như phần cứng (máy tính, thiết bị mạng), phần mềm, viễn thông (dịch vụ viễn thông cố định, di động) và Internet đóng vai trò quan trọng để GQTC bằng trực tuyến. Nếu thiếu cơ sở hạ tầng CNTT hoặc cơ sở hạ tầng CNTT chưa phát triển thì không thể triển khai phương thức HGTT này.-   Sự am hiểu công nghệ: HGTT được xây dựng trên nền tảng CNTT, do đó nó đòi hỏi các bên tham gia tranh chấp có kiến thức về CNTT, đặc biệt là việc sử dụng các ứng dụng trên mạng Internet.- Các ứng dụng dịch thuật: Ở nhiều nước đang phát triển, vẫn có thương nhân và luật sư trên 50 tuổi không sử dụng được Tiếng Anh, trong khi đó nó là ngôn ngữ phổ biến được các nhà cung cấp dịch vụ HGTT sử dụng. Đây là một trong những rào cản gây khó khăn trong việc GQTC nhưng nó vẫn có thể khắc phục được nhờ vào các ứng dụng dịch thuật.-   Vấn đề bảo mật, an toàn và an ninh mạng: Trong môi trường trực tuyến, các bên tranh chấp rất quan tâm đến việc làm thế nào để xác nhận danh tính của phía bên kia và vấn đề bảo mật thông tin được các nhà cung cấp dịch vụ HGTT được thực hiện như thế nào? Đặc biệt là đối với doanh nghiệp, các thông tin về cách thức kinh doanh, bí mật kinh doanh có thể bị công khai hoặc đánh cắp bởi sự tấn công của virus hoặc hacker (tin tặc). Đồng thời việc bảo mật, an toàn trong ODR cũng mang lại niềm tin cho người sử dụng.2.1.2.2. Điều kiện về nguồn nhân lực Yếu tố con người đóng vai trò quan trọng trong sự phát triển của việc HGTT. Yếu tố này thể hiện mạnh sự ảnh hưởng thông qua năng lực của con người. Năng lực con người được biểu hiện hết sức đa dạng trong các lĩnh vực khác nhau, tuy nhiên, trong việc HGTT, năng lực này biểu hiện ở năng lực nhận thức và năng lực công nghệ của con người.Năng lực nhận thức chủ yếu là nhận thức về pháp luật, là biểu hiện khả năng nắm bắt các kiến thức về GQTC của con người. Muốn con người tham gia vào việc GQTC, con người phải xác định được tranh chấp, phải xác định được luật GQTC, xác định được cơ quan GQTC. Hơn thế, con người phải có những kiến thức về các phương thức GQTC, nắm được các ưu và nhược điểm để lựa chọn được phương thức phù hợp. Năng lực nhận thức về pháp luật của con người càng cao thì khả năng tham gia vào các phương thức GQTC càng cao và ngược lại.Năng lực công nghệ của con người phản ánh khả năng nắm bắt trình độ công nghệ thông tin (CNTT) của con người. Khi tham gia vào HGTT, con người phải có một trình độ CNTT nhất định. Họ phải hiểu được cách sử dụng các ứng dụng, cách giao tiếp trực tuyến qua các phương tiện công nghệ. Một người không biết về công nghệ, về máy tính, internet, không gian mạng thì khó có thể tham gia HGTT. Năng lực công nghệ càng cao thì con người càng nhận thức được ưu điểm của các phương thức HGTT, và càng dễ tham gia vào các phương thức này hơn. Ở Hoa Kỳ, khả năng truy cập Internet nằm trong những chính sách công cộng và vấn đề chính trị quan trọng nhất, thậm chí nhiều quỹ còn được lập ra nhằm cung cấp hạ tầng cũng như mạng lưới Internet tới người dân cũng như các vùng hẻo lánh. Trong khi đó, ở các nước Châu Phi thì việc tiếp cận internet chưa thực sự phổ biến. Điều này nó cũng phản ánh thực tiễn là HGTT ở các nước Bắc Mỹ phát triển hơn ở các quốc gia Châu Phi.Tóm lại, yếu tố con người đóng vai trò quan trọng đến việc tham gia vào các phương thức HGTT, ảnh hưởng đến quan điểm, thái độ đối với tranh chấp từ đó lựa chọn được phương thức hòa bình, thân thiện, tránh va chạm hay phương thức cứng rắn, triệt để. Vì vậy muốn phát triển HGTT thì ngay từ ban đầu phải giải thích cho mọi người theo một cách dễ hiểu nhất về biện pháp này, sau đó là khuyến khích các bên trong tranh chấp sử dụng biện pháp này. Các bên thường chịu thiệt thòi do thiếu hiểu biết, hơn là việc hiểu nhầm các lựa chọn khả dĩ.2.1.2.3. Điều kiện về tài chính Khả năng chi trả cũng ảnh hưởng lớn tới khả năng tiếp cận phương thức giải GQTC. Việc lựa chọn phương thức GQTC truyền thống hay ODR phụ thuộc rất lớn vào chi phí. Đối với khách hàng cá nhân, họ thường sử dụng thương lượng, hòa giải thay cho phương thức trọng tài hay tòa án truyền thống vì các phương thức này rất tốn kém, nhiều khi còn cao hơn cả giá trị hàng hóa và dịch vụ mua sắm. Đối với những tranh chấp TMĐT B2C thường liên quan đến các khoản tiền nhỏ, thì chi phí cho ODR là một cân nhắc quan trọng. Ví dụ, ở Hoa Kỳ, SchargeOnline yêu cầu thanh toán $300 cho mỗi vụ việc được giải quyết (phí $150 cho mỗi khiếu nại đã giải quyết, với thêm $150 phát sinh từ số tiền thanh toán). Trong khi đó, CyberSeling yêu cầu các khoản phí cố định dựa trên số tiền thanh toán với $100 được yêu cầu cho bất kỳ khoản thanh toán nào dưới $5000, còn phí cho các dịch vụ của CyberSantara thường được lấy ra khỏi số tiền thanh toán, mặc dù các hãng bảo hiểm có nghĩa vụ phải trả thêm $150 phí nộp và tham gia. Do đó, đối với các tranh chấp vài trăm đô la, một bên có thể không sẵn lòng trả một phần ba khoản thanh toán tiềm năng cho một dịch vụ để giúp GQTC.Đối với doanh nghiệp, họ luôn đặt bài toán rằng họ được bao nhiêu và mất bao nhiêu khi tham gia vụ tranh chấp, đặc biệt đối với tranh chấp có tính quốc tế, các chi phí doanh nghiệp phải trả như chi phí đi lại, chi phí cơ hội, chi phí cho các cuộc gọi điện thoại đường dài hoặc hội nghị truyền hình thậm chí chi phí cho sức khỏe của lãnh đạo, nhân viên để theo đuổi vụ tranh chấp. Ví dụ, trong một vụ kiện nếu sử dụng tòa án hoặc trọng tài truyền thống, các doanh nghiệp thông thường phải mất thêm chi phí luật sư cho dù vụ việc đã được các bên xác định trách nhiệm pháp lý và tranh chấp của họ chỉ dựa trên khoản giải quyết bằng tiền nhưng nếu có một cơ chế giải quyết giúp họ giải quyết các vấn đề thủ tục thì việc thuê một luật sư thường không cần thiết trong trường hợp này [78].Đối với nhà cung cấp dịch vụ thì mức thu phí phụ thuộc vào (1) chi phí vận hành nền tảng cho HGTT, (2) tài trợ bên ngoài- lợi nhuận từ các bên không phải là một bên trong tranh chấp và (3) việc thiết lập mức chịu phí giữa các bên trong tranh chấp, đây là những căn cứ để nhà cung cấp dịch vụ GQTC có quyết định tham gia vào thị trường này không. Tại Nhật Bản, Chi phí sử dụng bao gồm thiết bị online, sử dụng cabin phiên dịch đồng thời hỗ trợ bởi nhân viên chuyên trách tại trung tâm Tokyo (Tokyo Taranomon) đối với phòng hội nghị nhỏ là: 20.000 Yên [18].2.2. Pháp luật về hòa giải trực tuyến2.2.1. Khái niệm pháp luật về hòa giải trực tuyếnPháp luật là những qui tắc điều chỉnh hành vi của con người, do nhà nước ban hành và có tính cưỡng chế [19]. Theo đó pháp luật chính là những chuẩn mực, những mô hình được xác lập xuất phát từ những nhu cầu khách quan của xã hội khi đã chín muồi, đã mang mang tính phổ biến, tính chấn lý cần phải thể chế hóa thành công lý [23]. Sự phát triển của hòa giải nói chung và HGTT nói riêng trên thế giới và ở Việt Nam nhằm đáp ứng nhu cầu GQTC trong hoạt động thương mại là cơ sở để nhà nước phải ban hành những qui định, qui tắc điều chỉnh cho mối quan hệ xã hội này.Dựa trên các khái niệm về pháp luật và HGTT thì có thể hiểu pháp luật về HGTT là “tổng thể các qui phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận để điều chỉnh quan hệ hòa giải các tranh chấp xảy ra bằng phương tiện trực tuyến”.Vấn đề đặt ra rằng có nên ban hành các quy định về HGTT hoặc có thể thực hiện được hay không khi ban hành, đã được nhiều chuyên gia thảo luận. Sarah Cole và Kristen Blankley [69] cho rằng “Các nhà hoạch định chính sách điều chỉnh hòa giải truyền thống cố gắng cân bằng bốn mục tiêu chung: công bằng, hiệu quả, chất lượng và tiếp cận. Trong phạm vi quy định về HGTT là cần thiết, các cơ quan quản lý về HGTT nên thêm vào danh sách đó: khả năng tiếp cận công nghệ, hiệu quả của quy trình so với hòa giải truyền thống và chất lượng của các dịch vụ hòa giải."Trong khi đó thì Cole và Blankley cũng như Ebner cho rằng cần phải cẩn trọng khi ban hành các qui định về HGTT bởi vì trong môi trường internet thì các qui định này có thể bị thách thức, đồng thời họ đề nghị rằng các cơ quan quản lý ưu tiên một cách cẩn thận và hướng đến những lợi ích nhỏ chứ không phải quy định sâu rộng về lĩnh vực này.2.2.2. Đặc điểm của pháp luật về hòa giải trực tuyếnPháp luật về HGTT sẽ có những đặc điểm kết hợp giữa pháp luật về hòa giải và pháp luật về giao dịch điện tử, vì vậy nó sẽ có những đặc điểm như sau:Thứ nhất, quá trình hình thành các qui phạm pháp luật HGTT được ra đời do sự phát triển của công nghệ thông tin và internet: hòa giải đã xuất hiện từ lâu trên thế giới và được áp dụng trong nhiều lĩnh vực từ hôn nhân gia đình, lao động, thương mại. Các qui phạm pháp luật về hòa giải cũng hình thành theo sự phát triển này, với sự điều chỉnh cho phù hợp đối với từng lĩnh vực. Tuy nhiên, HGTT chỉ thực sự được áp dụng khi internet ra đời [89], đã hỗ trợ cho con người có thể liên lạc thông qua môi trường trực tuyến, chính vì vậy nó đã tạo ra một cách thức hòa giải được triển khai trên nền tảng trực tuyến và để phát triển, triển khai cách thức này thì các qui phạm pháp luật điều chỉnh về giao dịch điện tử nói chung và các mối quan hệ pháp luật trong HGTT nói riêng đã được thiết lập.Thứ hai, các qui định của HGTT phải dựa trên sự lựa chọn của các bên: Hòa giải là phương thức GQTC được lựa chọn vì vậy khi triển khai trong môi trường trực tuyến thì đặc điểm này vẫn không thay đổi. Quyền lựa chọn này thuộc các bên trước khi xảy ra tranh chấp cho đến khi đi đến được kết quả cuối cùng.Thứ ba, các quan hệ tranh chấp được giải quyết bằng HGTT bao gồm cả trực tuyến và ngoại tuyến: mặc dù xuất phát từ nhu cầu giải quyết các tranh chấp thương mai điện tử là nguyên nhân dẫn đến HGTT ra đời [147], tuy nhiên với sự phát triển của công nghệ, HGTT không chỉ áp dụng giải quyết cho các tranh chấp trực tuyến mà còn ngoại tuyến. Do đó, các qui định về HGTT sẽ điều chỉnh theo hướng áp dụng để giải quyết các tranh chấp bao gồm trực tuyến và ngoại tuyến.Thứ tư, các qui định về chủ thể tham gia HGTT sẽ đa dạng hơn: hòa giải là phương thức GQTC có sự xuất hiện của bên thứ ba, nhưng khi được triển khai trong môi trường trực tuyến thì sự xuất hiện của bên thứ tư là nhà cung cấp dịch vụ mạng và bên thứ năm là bên cung cấp công nghệ [105]. Các qui phạm pháp luật điều chỉnh chủ thể của HGTT sẽ bao trùm lên tất cá các bên có tham gia vào quá trình GQTC này.Thứ năm, qui định về HGTT phải tạo ra sự thân thiện, linh hoạt với các bên. Nến tảng của hòa giải là tạo ra không gian thân thiện, thoải mái để các bên tham gia tranh chấp có thể tiếp tục cùng nhau đi tìm tiếng nói chung, vì vậy những qui định về HGTT sẽ không bó buộc, tạo sự linh hoạt cho các bên tham gia.Thứ sáu, qui định chặt chẽ về an ninh mạng, an toàn, bảo mật. Nguyên tắc bảo mật đã được qui định trong pháp luật hòa giải, khi triển khai trong môi trường trực tuyến, nguyên tắc này sẽ bị đe dọa xâm phạm từ các đối tượng là tin tặc đồng thời các thông tin được chuyển thành thông điệp dữ liệu hoặc thông tin chuyển tải bằng kỹ thuật tương tự (Analog) nên tất cả đều tiềm ẩn các rủi ro như: Sập hệ thống, trục trặc kỹ thuật, bị mất dữ liệu hoặc bị đánh cắp dữ liệu cho các mục đích khác, vì vậy các qui định về an ninh mạng, an toàn, bảo mật cần chú trọng trong pháp luật HGTT. Thực tiễn nguyên tắc bảo mật đã được ghi nhận tại pháp luật về hòa giải ở nhiều quốc gia, tại Điều 8 của Luật mẫu về hoà giải của Hoa Kỳ (The U.S. Uniform Mediation Act); Điều 7 Chỉ thị số 2008/52/EC của Nghị viện và Hội đồng Châu Âu về hoà giải trong dân sự và thương mại (Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council of 21 May 2008 on certain aspects of mediation in civil and commercial matters); Điều 9 Luật mẫu UNCITRAL về hoà giải thương mại quốc tế năm 2002 (UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation) và Điều 10 Luật mẫu UNCITRAL về hoà giải thương mại quốc tế và thỏa thuận giải quyết tranh chấp quốc tế thông qua hoà giải năm 2018 (UNCITRAL Model Law on International Commercial Mediation and International Settlement Agreements Resulting from Mediation).Các văn bản pháp luật trên quy định tính bảo mật trong hoà giải thương mại bao gồm hai khía cạnh: (i) cơ chế hoà giải thương mại phải bảo đảm bí mật thông tin vụ việc với những bên không tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp; (ii) hoà giải viên thương mại phải bảo đảm bí mật về quan điểm xử lý tranh chấp của mỗi bên mà không được tiết lộ cho bên kia. Trên cơ sở hai khía cạnh này, thông tin mà các bên cung cấp trong quá trình hoà giải không được sử dụng làm chứng cứ tại các thủ tục giải quyết tranh chấp khác. Điều này đặt ra cho các nhà làm luật khi qui định về HGTT phải có những qui định nhằm bảo mật cho các bên. Như vậy, so với trọng tài thương mại thì nguyên tắc bảo mật của hoà giải thương mại cần phải được quy định chặt chẽ hơn (về chủ thể có nghĩa vụ bảo mật, về phạm vi bảo mật và về các trường hợp ngoại lệ) [9].Thứ bảy, hướng đến hài hòa hóa pháp luật quốc tế. Do tầm quan trọng thực tế của HGTT trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại nói chung và các hoạt động tranh chấp TMĐT phi biên giới nói riêng, hệ thống pháp luật điều chỉnh HGTT sẽ tạo sự hài hóa hóa đối với pháp luật quốc tế để tạo điều kiện thuận lợi cho thi hành các quyết định hòa giải thành.2.2.3. Nội dung của pháp luật về hòa giải trực tuyến2.4.3.1 Thỏa thuận hòa giải trực tuyếnThỏa thuận hòa giải là cơ sở pháp lý quan trọng để các bên và hòa giải viên có thẩm quyền tham gia GQTC, đối với HGTT thì thỏa thuận có thể lập bằng văn bản hoặc bằng phương tiện điện tử vì vậy các qui định về thỏa thuận HGTT phải qui định về phương thức ký kết, lưu trữ và hình thức điện tử của thỏa thuận này. Nội dung thông thường của thỏa thuận HGTT phải kết hợp các vấn đề liên quan đến môi trường trực tuyến, có thể bao gồm chi phí cho hội nghị truyền hình hoặc truyền hình, các phương pháp ký tài liệu được chấp nhận và ràng buộc [86].2.4.3.2. Quyền riêng tư và tính bảo mậtMạng Internet phát triển dẫn đến sự xuất hiện nhiều hơn các hình thức đe dọa đến các hệ thống dữ liệu, và điều này đã và đang là thách thức cho các nhà lập pháp khi triển khai các hoạt động HGTT. Bảo mật thường được nhắc đến cùng với các dạng thông tin, dữ liệu mà hai bên đối tác đã thỏa thuận với nhau. Trong thỏa thuận HGTT, điều quan trọng chính là tách bạch rõ ràng giữa bảo mật thông tin, bảo mật dữ liệu, bảo mật hệ thống và quyền riêng tư của người sử dụng.Đối với bảo mật thông tin trong HGTT đó chính là việc bảo vệ cho thông tin của các bên không bị chia sẻ ra bên ngoài do tác động của các hành vi của con người. Những hành vi này bao gồm những vấn đề được qui định trong thỏa thuận hòa giải hay qui tắc hòa giải như trách nhiệm của hòa giải viên trong việc giữ bí mật, các bên thỏa thuận với nhau để giữ cho thông tin không bị lan truyền với bên thứ ba trong quá trình pháp lí của thỏa thuận cũng như quá trình hậu hòa giải.Luật mẫu UNCITRAL về hoà giải thương mại quốc tế và thỏa thuận giải quyết tranh chấp quốc tế thông qua hoà giải năm 2018 đã thể hiện rõ quy định này, tại Điều 9 qui định khi một bên cung cấp bất kỳ thông tin nào cho hòa giải viên, với một điều kiện cụ thể là thông tin đó được giữ bí mật, thông tin đó sẽ không được tiết lộ cho bất kỳ bên nào khác tham gia hòa giải cũng như quy định rõ về việc các bên tranh chấp, hoà giải viên và bất kỳ bên thứ ba nào khác, bao gồm cả những người tham gia hỗ trợ hành chính trong quá trình hoà giải, không được viện dẫn hay cung cấp chứng cứ là các thông tin (i) đề nghị hòa giải hoặc chấp nhận đề nghị tham gia hòa giải; (ii) các quan điểm hoặc đề xuất của một bên trong phiên hòa giải liên quan đến việc giải quyết tranh chấp; (iii) nhận định hoặc sự thừa nhận của một bên trong quá trình hòa giải; (iv) các đề xuất của hòa giải viên; (v) sự thể hiện sự sẵn sàng của một bên tranh chấp về việc chấp nhận đề nghị giải quyết của hòa giải viên; (iv) tài liệu được chuẩn bị nhằm sử dụng cho quá trình hòa giải trong thủ tục trọng tài, thủ tục tố tụng tư pháp hay một thủ tục tương tự. Trong trường hợp các thông tin nói trên vẫn bị tiết lộ để làm chứng cứ, thì tòa án hoặc trọng tài có nghĩa vụ không được chấp nhận các thông tin đó làm chứng cứ để giải quyết vụ tranh chấp (Điều 11.3).Về bảo mật dữ liệu đó là những quy trình bảo vệ thông tin qua các phương tiện thông tin đại chúng, qua các phần mềm, trình duyệt và cả phần cứng sử dụng để thực hiện HGTT. Việc bảo mật ở những nơi như vậy có mục đích để phòng tránh tác nhân bên ngoài xâm nhập vào hệ thống và nắm giữ những thông tin bí mật, dù cho thông tin ấy có liên quan trực tiếp đến việc tranh chấp hay không.Về bảo mật hệ thống, Hệ thống là khía cạnh quan trọng nhất bởi nó quyết định sự tin tưởng của khách hàng dành cho dịch vụ HGTT mà họ đang sử dụng, dù đó là hệ thống của máy móc thực hiện nhiệm vụ hòa giải hay là con người đứng đằng sau nó. Họ muốn được an tâm về việc liệu những hệ thống này có đang sử dụng thông tin cá nhân, hoạt động của họ cho những mục đích khác mà họ không mong muốn hay không. Những hành vi mà hệ thống không được làm vì có thể sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của khách hàng bao gồm sử dụng thông tin mà không có sự cho phép của người sở hữu, khai thác dữ liệu dưới mọi mục đích, bán thông tin cho bên thứ ba để trục lợi cá nhân,… Ngoài ra, hệ thống cũng cần được thiết lập để bảo mật với bên ngoài, để tránh trường hợp các tổ chức, cá nhân bên ngoài xâm nhập và đánh cắp thông tin. Về quyền riêng tư của người dùng. Quyền riêng tư của người dùng cần được thiết lập để đảm bảo được tính an toàn và sự rõ ràng nhằm bảo vệ người dùng khỏi những tác nhân gây hại bên ngoài, dù là vật chất hay tinh thần.2.4.3.3. Hòa giải viên và các bên trong hòa giảiCác bên có quyền lựa chọn hòa giải viên để GQTC, chuyên môn, kỹ năng và đạo đức của hòa giải viên trong quá trình HGTT mang tính quyết định trong mỗi cuộc tranh chấp. Chính vì tầm quan trọng này mà pháp luật nói chung và các trung tâm HGTT cần qui định các tiêu chí, điều kiện cần có đối với hòa giải viên.-   Trình độ chuyên môn: Để GQTC hiện tại giữa các bên, hòa giải viên phải có trình độ chuyên môn cao [91] tương thích với quy trình hòa giải để GQTC theo các bên ý định.- Về kỹ năng: Theo Raines [95] thì hòa giải viên trực tuyến sẽ có chung yêu cầu kỹ năng của một người hòa giải trực diện, với những điểm cần thiết được bổ sung bởi công nghệ. Ngược lại, báo cáo của Dự án hòa giải từ xa đã nêu rất rõ ràng rằng “HGTT sử dụng các kỹ năng khác nhau và liên quan đến một “phong cách” hòa giải khác chứ không chỉ đơn giản là các công cụ mới trong hộp công cụ hòa giải” [77], và chính các hòa giải viên cũng bày tỏ mong muốn được đào tạo các kỹ năng không liên quan đến hòa giải trực tiếp.Như vậy, kết hợp cả 2 cách tiếp cận này với nhau thì cho thấy tất cả các công cụ trong hòa giải truyền thống cần được kiểm tra lại chặt chẽ về tính phù hợp và áp dụng trực tuyến. Một số kỹ năng của hòa giải trực tiếp mà hòa giải viên không cần áp dụng như cơ thể ngôn ngữ nếu chỉ giải quyết dựa trên văn bản, chứng cứ hoặc vị trí chỗ ngồi của các bên trong phòng HGTT hay một số kỹ năng cần điều chỉnh như là kỹ năng quản lý quy trình và thời gian vì tốc độ và nhịp độ có những tác động khác nhau khi trực tuyến [68], vì khi áp dụng trực tuyến thì qui trình sẽ là liên tục chứ không phải ở giữa các phiên, nên hòa giải viên cần có các kỹ năng giao tiếp quen thuộc như lắng nghe tích cực, phản xạ nhanh đối với môi trường trực tuyến [82].Hoặc một số kỹ năng khác chỉ có ở môi trường trực tuyến đó là họ không chỉ yêu cầu các kỹ năng mới với công nghệ, mà còn cần phải khéo léo giúp đỡ, hỗ trợ các bên về công nghệ và làm cho các bên cảm thấy thoải mái với nó hay cần nắm bắt được những tác động tâm lý của giao tiếp ở khoảng cách xa nắm vững yếu tố tâm lý của các bên trong việc giao tiếp cũng như cách xây dựng lòng tin cho các bên khi sử dụng các công cụ trực tuyến đặc biệt khi xảy ra vấn đề giao tiếp không đồng bộ và những cạm bẫy mà nó thể hiện trong quá trình hòa giải bởi vì sự lo lắng và nghi ngờ đi kèm với việc chờ đợi đối phương phản hồi là nguồn gốc tự nhiên cho sự ngờ vực và giận dữ. Hòa giải viên nên tìm cách phản ánh động thái này và giải thích cho các bên khi nó có vẻ ảnh hưởng đến quá trình.- Đào tạo hòa giải viên: để có được kỹ năng thì một hòa giải viên cần phải được tập huấn, mặc dù thực tiễn cho thấy không có tiêu chuẩn được chấp nhận rộng rãi cho nội dung hoặc phong cách đào tạo. Ví dụ, Theo Rule [96] đề xuất rằng các học viên ODR nên trải qua một quá trình nghiên cứu, tham gia mô phỏng, cố vấn bởi một học viên có kinh nghiệm, tham gia vào các cuộc thảo luận về các vấn đề đạo đức với các học viên dày dạn kinh nghiệm và chia sẻ ngôn ngữ chuẩn, được hình thành trước sẽ được sử dụng trong các quy trình ODR, với các học viên khác để lấy phản hồi. Các chương trình đào tạo về hòa giải viên điện tử đều do các nhà cung cấp dịch vụ nội bộ thực hiện. Ví dụ: những người hòa giải của SquareTrade là được đào tạo nội bộ và được huấn luyện về các trường hợp riêng lẻ từ nhóm hỗ trợ chuyên gia GQTC của SquareTrade [65].- Đạo đức hòa giải viên: Sự cần thiết của các hướng dẫn về đạo đức trong HGTT đã được thảo luận ngay từ giai đoạn đầu trong quá trình phát triển. Nhiều tổ chức và cơ quan, chuyên nghiệp và chính phủ, đã tham gia vào hành động bằng cách thành lập các ủy ban và soạn thảo các qui định về vấn đề này. Hiệp hội Luật sư Hoa Kỳ đã thành lập một lực lượng đặc nhiệm để xem xét các cách đảm bảo rằng các dịch vụ ODR vẫn hiệu quả và có đạo đức (Quy tắc 2002: 116). Các Lĩnh vực trực tuyến của Hiệp hội quản lý xung đột được chuẩn bị Đề xuất Hướng dẫn GQTC Trực tuyến (Wiener 2001: 4). Ở nước Úc, NADRAC 2002 cung cấp các tiêu chuẩn hành nghề dự thảo cho ODR và Bộ Tư pháp Victoria đã ủy quyền một nghiên cứu về chứng nhận của các học viên ODR.Hầu hết các tiêu chuẩn của HGTT đã được mô hình hóa dựa trên các tiêu chuẩn của hòa giải truyền thống. Hòa giải viên phải thiết lập tính trung lập và công bằng của mình để quản lý quá trình hòa giải giữa các bên, và nếu hòa giải viên không như vậy, thì sẽ rút khỏi việc xem xét tranh chấp để bảo vệ quyền lợi của các bên. Hòa giải viên cũng phải tuân thủ nguyên tắc bí mật, đây là một trong những lợi ích của dàn xếp điện tử liên quan đến sự tồn tại và kết quả của nó, trong tất cả các giai đoạn hòa giải về thông tin của đương sự (Tiêu chuẩn này được qui định tại Điều 9 của Luật Mẫu Uncitral), và lưu giữ tất cả các tài liệu, vật chứng và đơn đã nộp, và không bao giờ cho phép bất kỳ bên thứ ba nào ngoại trừ các đương sự xem xét lại [83]. Hòa giải viên cũng phải công bố cho các bên bất kỳ tình huống và lợi ích nào liên quan đến tranh chấp hoặc các bên của nó để giữ tính trung lập, minh bạch và độc lập. Hơn nữa, ngay từ đầu hòa giải viên phải từ chối yêu cầu chỉ định mình với tư cách là một hòa giải viên để xem xét tranh chấp nếu hòa giải viên có lợi trong tranh chấp trừ khi các đương sự đồng ý về việc chỉ định làm hòa giải viên sau đã công bố những lợi ích có liên quan.- Bên cạnh hòa giải viên, chủ thể của pháp luật HGTT còn bao gồm các bên tranh chấp, nhà cung cấp dịch vụ mạng và bên cung cấp công nghệ. Các qui định về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể này liên quan đến quá trình GQTC bằng HGTT nhằm đảm bảo khả năng thực hiện quá trình này.2.4.3.4. Qui trình hòa giải trực tuyếnLà một cơ chế GQTC dựa trên sự lựa chọn của các bên do đó qui trình HGTT rất linh hoạt, tùy thuộc vào các trung tâm hòa giải thiệt lập, vì vậy các qui định của pháp luật chỉ nên mang tính định hướng, tạo cơ sở để giúp các trung tâm này xây dựng được qui trình HGTT phù hợp. Về cơ bản thì các bước của qui trình HGTT có thể được gợi ý như sau:-   Giai đoạn đầu: một bên truy cập trang web HGTT để điền vào hình thức hòa giải cụ thể bao gồm: (Tên, nghề nghiệp, địa chỉ, điện thoại, Email) và nộp bản tóm tắt về vấn đề tranh chấp và các thông tin về các bên và cách tiếp cận anh ấy [83].- Giai đoạn 2: trung tâm tiếp nhận, xem xét và nghiên cứu hồ sơ và sau khi phê duyệt sau đó sẽ gửi một lá thư cho người nộp đơn thông báo rằng trung tâm đã nhận được đơn đăng ký và đã chấp nhận để xem xét các tranh chấp.-   Giai đoạn thứ ba: trung tâm sẽ thông báo cho bên kia về đơn đăng ký hòa giải và cung cấp một bản sao của nó cùng với một biểu mẫu câu trả lời, với điều kiện là bên kia phải gửi câu trả lời của mình trong ba mươi ngày kể từ ngày nhận được đơn đăng ký hoặc trong bất kỳ khoảng thời gian nào khác [183] như đã nêu trong trường hợp theo quy tắc UNCITRAL (Điều 2.4). Tuy nhiên, nếu không nhận được bất kỳ chấp nhận lời mời đó trong khoảng thời gian quy định, điều này sẽ được coi là từ chối việc sử dụng HGTT.- Giai đoạn thứ tư: các bên sẽ được cung cấp danh sách hòa giải viên họ đã có đủ điều kiện để họ xem xét tranh chấp để lựa chọn (Điều 2.6 Luật mẫu Uncitral về hòa giải thương mại quốc tế) và thông báo cho trung tâm. Hòa giải viên sẽ giải thích các thủ tục và qui trình GQTC và hỏi các bên về phương pháp thích hợp để xem xét các phiên họp cho dù bằng Email hay thông tin liên lạc thông qua phòng họp hoặc trực quan thư hội nghị. Lựa chọn phương thức thích hợp của các bên, thủ tục bắt đầu, nhưng trong trường hợp không thống nhất theo phương pháp này, hòa giải viên có thể bắt đầu các thủ tục hòa giải tùy thuộc hoàn cảnh của vụ việc và ý định của các bên.-   Giai đoạn thứ năm: hòa giải viên sẽ gửi Email và mật khẩu cho các bên để họ có thể truy cập trang tranh chấp và chỉ định ngày họp bởi hòa giải viên hoặc các bên, sau đó, các cuộc thảo luận về vấn đề tranh chấp sẽ bắt đầu nêu rõ các khía cạnh thỏa thuận và khác biệt [183] và cung cấp các vật chứng và đơn đăng ký, tuy nhiên các bên có quyền thực hiện bất kỳ thay đổi nào sau đó.- Giai đoạn thứ sáu: trong các phiên họp, hòa giải viên sẽ cố gắng đưa các đương sự quan điểm chặt chẽ để đạt được một giải pháp cuối cùng và thỏa mãn cho cả hai bên [184]; tuy nhiên, cả hai đương sự có quyền tự do chấm dứt hòa giải mà không cần bất kỳ lý do nào.-   Giai đoạn thứ bảy: đã đạt được sự hòa giải hài lòng cho cả hai bên, hòa giải viên sẽ đưa ra một thỏa thuận hòa giải cuối cùng ràng buộc các bên và trình bày để họ ký.2.4.3.5. Tổ chức quản lý và nhiệm vụ của trung tâm hòa giải trực tuyếnĐể cung cấp được dịch vụ HGTT, đòi hỏi các trung tâm cung cấp dịch vụ này phải đáp ứng được những yêu cầu về tổ chức quản lý, nguồn lực và công nghệ. Một trung tâm hòa giải có cấu trúc bộ máy quản lý tương tự một tổ chức điển hình, bao gồm: Ban giám đốc điều hành (chịu trách nhiệm điều hành chính và quản lý các hoạt động của tổ chức); Hội đồng cố vấn (giám sát và đưa ra những bước phát triển cho trung tâm cũng như hỗ trợ đưa ra lời khuyên để xử lý các vụ hòa giải); Bộ phận thư ký (hỗ trợ hòa giải viên và các bên tiến hành thủ tục hòa giải, cung cấp các hỗ trợ về hành chính cho các vụ hòa giải); Ban xúc tiến và đào tạo (phụ trách các hoạt động liên quan đến xúc tiến, các hoạt động đào tạo nội bộ cho hòa giải viên; Hội đồng khoa học (thực hiện nghiên cứu các vấn đề pháp lý nhằm hỗ trợ Ban thư ký và các hòa giải viên trong hoạt động GQTC bằng hòa giải.2.4.3.6.  Chứng cứ trong hòa giải trực tuyếnTheo Từ điển Luật học, chứng cứ là phương tiện để xác minh sự thật về vụ án. Pháp luật có một số yêu cầu đối với chứng cứ nhằm đảm bảo tính xác thực cũng như kiểm tra và đánh giá đúng đắn chứng cứ: chứng cứ phải chứa đựng những tài liệu thực tế có liên quan đến vụ án cụ thể; chứng cứ phải được rút ra từ những nguồn do luật quy định, … Những tình tiết có liên quan đến vụ án được ghi trong tài liệu do cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân cung cấp có thể được coi là chứng cứ. Trong HGTT để đạt được kết quả thành công, các bên cần trao đổi và cung cấp cho hòa giải viên nhiều tài liệu, ảnh kỹ thuật số, email hoặc ý kiến, v.v. Những thông tin này sau đó sẽ được các trung tâm HGTT kiểm tra, xác minh và lưu trữ để làm bằng chứng cho việc hòa giải thương mại. Tuy nhiên, việc trao đổi thông tin này có thể gặp nhiều rào cản do các bên không tự nguyện. Ví dụ, các bên lo ngại rằng các tài liệu được cung cấp, bí mật kinh doanh của họ, có thể bị lộ. Trong nhiều trường hợp khác, ý kiến, quan điểm hoặc thông tin do một bên tiết lộ có thể bị bên kia lợi dụng để chống lại họ trong quá trình tố tụng sau khi hòa giải không thành. Để giảm bớt lo ngại này, cần có những quy định cụ thể liên quan đến tính bảo mật cũng như khả năng không được chấp nhận làm bằng chứng của thông tin, tài liệu trong thủ tục HGTT sẽ cần được qui định cụ thể. Tại Mỹ, theo Bộ luậtChứng cứ Mã 1152.5 (Evidence Code '1152.5), bằng chứng về bất cứ điều gì được nói trong quá trình hòa giải là không thể chấp nhận được trước tòa và mọi thông tin liên lạc giữa những người tham gia trong một cuộc hòa giải đều được bảo mật. Theo cách hiểu rộng rãi của Mục 1152.5, một tòa án đã tuyên bố rằng thỏa thuận dàn xếp không được chấp nhận như một thông tin liên lạc bí mật. Tuy nhiên, các điều khoản của một thỏa thuận được ghi vào một máy ghi âm và sau đó được sao chép lại có thể được thừa nhận thành bằng chứng và được thực thi thông qua phán quyết tóm tắt kể từ "... đạt được để ghi nhớ thỏa thuận.... Bản ghi của dàn xếp không phải là một phần của phiên hòa giải. .. "Với hình thức trực tuyến, những chứng cứ trong HGTT có tính minh bạch cao hơn so với hòa giải truyền thống, bởi những bằng chứng này được công khai đầy đủ với các bên và được sao lưu, lưu trữ trong các nền tảng trực tuyến có độ an ninh cao. Các bên tham gia hòa giải và Trung tâm hòa giải có thể dễ dàng truy xuất, kiểm tra những dữ liệu này bất cứ lúc nào, đồng thời, dữ liệu có thể được lưu trữ trong thời gian dài và dễ dàng hơn cho các bên trong quá trình trao đổi chứng cứ.2.4.3.7.  Công nhận và cho thi hành quyết định của hòa giải trực tuyếnSau thời gian thỏa thuận, nếu các bên đi được đến thỏa thuận cuối cùng thì sẽ lập quyết định hòa giải thành. Quyết định HGTT có thể được lập thành văn bản giấy hoặc bằng thông điệp dữ liệu có chữ ký của các hòa giải viên và các bên. Đối với trường hợp quyết định của HGTT được lập bằng văn bản thì pháp luật các nước trên thế giới cũng như ở Việt Nam đã có những qui định cụ thể hướng dẫn cho việc công nhận và cho thi hành, tuy nhiên nếu được thể hiện dưới dạng phương tiện điện tử thì các quyết định này sẽ gặp một số khó khăn hoặc cần trải qua một số thủ tục để được công nhận là có hiệu lực pháp lý [1]. Ngoài ra, trong trường hợp liên quan đến yếu tố nước ngoài thì hiện nay công ước hòa giải Singapore là công ước quan trọng để giúp cho vấn đề này được thực hiện, tuy nhiên đối với quyết định được lập dưới dạng thông điệp dữ liệu thì công ước này chưa đề cập đến, do đó yêu cầu về sự hài hòa hóa của pháp luật về công nhận và cho thi hành quyết định của HGTT dưới dạng thông điệp là cần thiết được bổ sung.Kết luận chương 2Tranh chấp thương mại là những tranh chấp phát sinh liên quan đến hoạt động thương mại, với những đặc điểm khác biệt về chủ thể, tính chất phức tạp và giá trị thường lớn, nó đòi hỏi cơ quan GQTC phải sử dụng nhiều văn bản pháp luật cũng như các bên phải cân nhắc về tính thiệt hơn trong quá trình GQTC. Các phương thức để GQTC thương mại bao gồm thương lượng, hòa giải, trọng tài và tòa án. Trong một xu thế phát triển về công nghệ, ODR đã được ra đời dựa trên các đặc điểm của ADR và cộng hưởng yếu tố công nghê.HGTT được ra đời dựa trên hòa giải truyền thống vì vậy nó có đầy đủ các đặc điểm của hòa giải truyền thống, đồng thời tính điện tử đã tạo ra HGTT có những ưu điểm và nhược điểm nhất định cũng như những nguyên tắc điều chỉnh HGTT cũng có sự đặc trưng. Sư linh hoạt, chi phí thấp, sự đa dạng của các chủ thể tham gia GQTC và nhất là HGTT được xây dựng dựa trên ý chí của các bên.Chính vì vậy, HGTT vẫn là phương thức hòa giải nhưng có những điểm đặc trưng so với hòa giải truyền thống. HGTT đòi hỏi sự điều chỉnh linh hoạt của pháp luật vì bản chất của hòa giải là sự linh hoạt và tự nguyện của các bên, đồng thời với tính điện tử nên pháp luật HGTT cũng phải phản ảnh được đặc điểm của HGTT. Với sự phát triển của công nghệ thông tin, HGTT được chia thành nhiều loại, có thể là hòa giải tự động, hòa giải bán tự động hoặc hòa giải truyền thống kết hợp với công nghệ.HGTT bị tác động bởi khung pháp luật, môi trường văn hóa, kinh tế - xã hội và xu hướng toàn cầu hóa và hội nhập quốc tế. Để đảm bảo cho HGTT có thể phát triển thì có ba điều kiện chính cần quan tâm là điều kiện về cơ sở hạ tầng công nghệ thông tin, internet, điều kiện về nguồn lực và điều kiện tài chính. Ba điều kiện này là cần thiết vì nếu thiếu một trong các điều kiện này thì HGTT không triển khai thành công. Cũng như mọi lĩnh vực khác để có thể phát triển được thì phải có môi trường pháp lý. Pháp luật HGTT là “tổng thể các qui phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận để điều chỉnh quan hệ hòa giải các tranh chấp xảy ra bằng phương tiện trực tuyến”. Dù có thể được điều chỉnh bởi các qui định pháp luật hiện hành, nhưng HGTT có những đặc trưng nhất định, do đó pháp luật về HGTT cũng có những đặc điểm riêng. Nội dung pháp luật của HGTT cũng được đề cập với nội dung về thỏa thuận hòa giải trực tuyến, quyền riêng tư và bí mật, hòa giải viên và các bên trong hòa giải, qui trình HGTT, tổ chức quản lý và nhiệm vụ của trung tâm HGTT, chứng cứ trong hòa giải và công nhận, cho thi hành quyết định của HGTT. Dựa trên các nội dung này thì pháp luật HGTT sẽ được xây dựng nhằm điều chỉnh hoạt đông HGTT tại các quốc gia cũng như tại các trung tâm cung cấp dịch vụ HGTT. Chương này đã làm rõ được đặc điểm của HGTT và nội hàm của pháp luật điều chỉnh hoạt động này.Theo: Hà Công Anh BảoLink luận án: https://docs.google.com/document/d/1cUcBbeSLG6eSCxXQVtzlW6ifXDLk7c_9/edit