THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TRẠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI BẰNG HÒA GIẢI TRỰC TUYẾN Ở VIỆT NAM

 3.1. Thực trạng pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải trực tuyến3.1.1   Các quy định về hòa giải trực tuyếnCho đến hiện nay pháp luật Việt Nam chưa có quy định cụ thể về HGTT, tuy nhiên dựa trên các quy định về hòa giải thương mại, về giao dịch điện tử cho thấy HGTT cũng được quy định ở các khía cạnh pháp lý dưới đây.3.1.1.1   Thỏa thuận hòa giải trực tuyếnMuốn sử dụng HGTT ở Việt Nam trước hết các bên phải có thỏa thuận hòa giải và phải bằng văn bản (Điều 6 và Điều 11 Nghị định 22/2017). Dù không qui định trực tiếp về thỏa thuận HGTT nhưng thông qua qui định thỏa thuận hòa giải đó là thỏa thuận giữa các bên về việc GQTC thương mại có thể phát sinh hoặc đã phát sinh bằng phương thức hòa giải (Điều 3.2 Nghị định 22/2017) và sự thừa nhận giá trị pháp lý của dữ liệu điện tử tại Bộ Luật dân sự năm 2015, Điều 12 Luật Thương mại năm 2005 và Luật giao dịch điện tử 2005 cho thấy pháp luật Việt Nam thừa nhận một thỏa thuận hòa giải có thể được lập bằng văn bản hoặc bằng thông điệp dữ liệu. Trong trường hợp thỏa thuận HGTT được lập dưới dạng thông điệp dữ liệu thì nó phải có thể truy cập và sử dụng được để tham chiếu khi cần thiết (Điều 12 Luật giao dịch điện tử 2005). Điều này đòi hỏi các bên tham gia phải có sự lưu giữ thỏa thuận hòa giải nếu lập bằng thông điệp dữ liệu.Pháp luật Việt Nam không có qui định cụ thể về thỏa thuận HGTT do đó vấn đề pháp lý gặp phải là các bên có cần phải biết về hình thức trực tuyến của thỏa thuận HGTT hay không cũng như cần phải có những nội dung gì được đề cập trong một thỏa thuận HGTT. Pháp luật Việt Nam để quyền qui định này cho các trung tâm hòa giải cũng như các bên tranh chấp, khi Nghị định 22/2017 chỉ qui định nguyên tắc về nội dung thỏa thuận hòa giải không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội, không nhằm trốn tránh nghĩa vụ, không xâm phạm quyền của bên thứ ba.3.1.1.2. Quyền riêng tư và tính bảo mậtTính bảo mật được qui định là một trong những nguyên tắc GQTC bằng hòa giải thương mại ở Việt Nam, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bằng văn bản hoặc pháp luật có qui định khác (Điều 4 Nghị định 22/2017). Như vậy, các bên tham gia vào quá trình GQTC bao gồm trung tâm hòa giải, hòa giải viên và các bên tranh chấp phải tuân, đảm bảo tính bảo mật trong suốt quá trình hòa giải cũng như sau hòa giải. Điều này là sẽ giúp nâng cao mức độ bảo mật thông tin về vụ việc và gia tăng sự tin tưởng của các bên về việc đảm bảo nguyên tắc tính bảo mật của hòa giải thương mại. Qui định này cũng không ngoại lệ khi tiến hành GQTC bằng HGTT. Tuy nhiên khi triển khai trực tuyến, việc bảo mật trong không gian mạng sẽ là một thách thức đối với các trung tâm cung cấp dịch vụ HGTT. Trong qui định về tổ chức hòa giải ở Việt Nam không có qui định cụ thể về năng lực bảo đảm tính bảo mật trong quá trình GQTC hay nói cách khác là các điều kiện kỹ thuật nhằm bảo mật đối với các trung tâm này, cho thấy các Trung tâm cung cấp dịch vụ hòa giải phải xây dựng và tự chịu trách nhiệm trong quá trình bảo mật thông tin. Ngoài ra, Nghị định 22/2017/NĐ-CP chỉ quy định rõ nghĩa vụ bảo vệ bí mật thông tin về vụ tranh chấp cho hoà giải viên thương mại tại Điều 9.2, mà chưa được quy định rõ nghĩa vụ bảo mật thông tin đối với các chủ thể khác như các bên tranh chấp, người đại diện, người trợ giúp, người phiên dịch, người làm chứng, người tham gia hỗ trợ hành chính trong quá trình hoà giải và những người liên quan khác [9].Mặc dù có qui định nghĩa vụ của hòa giải viên về tính bí mật nhưng pháp luật của Việt Nam lại không qui định về phạm vi bảo mật đối giữa các bên trong quá trình áp dụng hòa giải. Theo quy định tại khoản 1 Điều 10 Nghị định 22/2017/NĐ-CP về những hành vi bị cấm đối với hoà giải viên thương mại thì hoà giải viên thương mại không được tiết lộ thông tin về vụ việc, khách hàng mà mình biết được trong quá trình hoà giải. Trên thực tế, thủ tục hòa giải không thể thiếu là các phiên họp riêng giữa hòa giải viên thương mại với từng bên tranh chấp để hòa giải viên có thể hiểu sâu nhu cầu và lợi ích của mỗi bên và nhận định các tín hiệu có thể giúp tiến triển trong hòa giải. Trong trường hợp đó, không phải thông tin nào hòa giải viên cũng được phép tiết lộ cho bên còn lại nếu không được sự cho phép của bên kia. Hiện nay pháp luật của chúng ta đang thiếu vắng qui định này.Ngoài ra, pháp luật Việt Nam cũng chưa có quy định cụ thể về việc bảo mật thông tin sau quá trình giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương mại. Khi thủ tục hòa giải chấm dứt mà các bên không đạt được kết quả hòa giải thành, để tiếp tục giải quyết tranh chấp, một bên có quyền khởi kiện ra trọng tài thương mại (nếu tồn tại thỏa thuận trọng tài có hiệu lực và thực hiện được) hoặc Tòa án có thẩm quyền (nếu không tồn tại thỏa thuận trọng tài có hiệu lực và thực hiện được). Như vậy, việc một bên tranh chấp cung cấp thông tin, đặc biệt là thông tin của một bên khác mà mình có được trong thủ tục hòa giải nhằm làm phương hại đến bên đó trong thủ tục tố tụng trọng tài thương mại hoặc thủ tục tố tụng tòa án là hoàn toàn có thể xảy ra. Vì vậy, nghĩa vụ bảo mật toàn bộ thông tin trong thủ tục hòa giải sau quá trình hòa giải được đặt ra sẽ làm động lực các bên tranh chấp cởi mở, tích cực hơn trong tiến trình hòa giải.3.1.1.3. Hòa giải viên và các bên trong hòa giải trực tuyếnHòa giải viên đóng vai trò quan trọng quyết định sự thành công hay thất bại của một phiên hòa giải. Trong đó kiến thức và kỹ năng của hòa giải viên được xem là yêu tố quan trọng để khai thác, kết nối các bên với nhau. Khi triển khai hòa giải trên môi trường trực tuyến sẽ có sự khác biệt. Theo qui định, trở thành hòa giải viên tại Việt Nam thì ngoài yêu cầu về phẩm chất đạo đức tốt, có uy tín, độc lập, vô tư, khách quan, Có trình độ đại học trở lên và đã qua thời gian công tác trong lĩnh vực được đào tạo từ 02 năm trở lên thì cần phải có kỹ năng hòa giải, hiểu biết pháp luật, tập quán kinh doanh, thương mại và các lĩnh vực liên quan. Tuy nhiên, pháp luật không qui định cụ thể những kỹ năng hòa giải là gì, liệu rằng nếu tham gia môi trường trực tuyến thì hòa giải viên có phải trang bị thêm kỹ năng nào nữa hay không. Điều này có thể hiểu rằng đây chỉ là những qui định cứng, cơ bản về tiêu chuẩn của một hòa giải viên, các trung tâm hòa giải sẽ có quyền đặt ra những yêu cầu cao hơn trong qui tắc của mình (Điều 7.4 Nghị định 22/2017/NĐ-CP).Các bên trong hòa giải theo qui định hiện nay ngoài hòa giải viên và trung tâm hòa giải thì còn các bên trong tranh chấp. Pháp luật Việt Nam đã xây dựng nguyên tắc linh hoạt cho các bên, theo đó các bên có quyền được lựa chọn trình tự, thủ tục hòa giải, hòa giải viên thương mại, địa điểm, thời gian để tiến hành hòa giải. Nguyên tắc tôn trọng sự định đoạt của các bên tranh chấp được đưa vào khi các bên có quyền đồng ý hoặc từ chối hòa giải; yêu cầu tạm dừng hoặc chấm dứt hòa giải (Điều 4 Nghị định 22/2017). Dù một trong những ưu điểm của hòa giải là tính bí mật, tuy nhiên pháp luật Việt Nam cho phép các bên có quyền yêu cầu việc hòa giải được tiến hành công khai hoặc không công khai; Được bày tỏ ý chí và quyết định về nội dung hòa giải (Điều 13 Nghị định 22/2017). Về nghĩa vụ, ngoài việc trả thù lao và chi phí dịch vụ hòa giải thương mại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác; thì các bên phải có nghĩa vụ trình bày đúng sự thật, các tình tiết của tranh chấp, cung cấp thông tin, tài liệu có liên quan đến vụ tranh chấp theo đề nghị của hòa giải viên thương mại. Đóng vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy sự phát triển hòa giải thương mại tại Việt Nam đó là qui định yêu cầu các bên phải có nghĩa vụ thi hành kết quả hòa giải thành. Những qui định trên khi áp dung vào HGTT thì không tạo sự khó khăn hay khác biệt. Tuy nhiên, vì pháp luật hiện hành không đề cập đến HGTT nên pháp luật Việt Nam không qui định về các chủ thể khác trong hòa giải đó là bên cung cấp hạ tầng công nghệ. Trên thực tiễn thực hiện HGTT ở các quốc gia trên thế giới, vai trò của bên cung cấp hạ tầng công nghệ rất quan trọng, cụ thể đó là nghĩa vụ đảm bảo tính bí mật trong hòa giải. Sự thiếu vắng qui định về chủ thể này liệu có thể hiểu rằng nghĩa vụ bí mật khí triển khai HGTT sẽ chỉ thuộc bên trung tâm hòa giải.3.1.1.4. Qui trình hòa giải trực tuyếnVới đặc điểm là tính linh hoạt trong hòa giải vì vậy pháp luật Việt Nam hiện nay không có qui định về qui trình, trình tự hòa giải nói chung cũng như HGTT nói riêng. Nghị định về Hòa giải thương mại trao quyền xây dựng qui trình hòa giải cho các trung tâm dựa trên quy tắc hòa giải hoặc do các bên tự thỏa thuận trình tự, thủ tục hòa giải. Tính linh hoạt trong qui trình hòa giải còn được pháp luật Việt Nam thể hiện khi trao cho hòa giải viên sẽ quyết về qui trình cho phù hợp với từng loại vụ việc nếu các bên không thể thỏa thuận được. Dựa trên qui định này, các trung tâm hòa giải thương mại ở Việt Nam đều xây dựng các qui trình hòa giải riêng cho mình, trong đó một số trung tâm có qui định cụ thể về HGTT.3.1.1.5. Tổ chức quản lý và nhiệm vụ của trung tâm hòa giải trực tuyếnPháp luật Việt Nam hiện hành không có qui định cụ thể đối với việc tổ chức quản lý của các trung tâm hòa giải có cung cấp dịch vụ HGTT, vì vậy các trung tâm đang cung cấp dịch vụ HGTT chỉ chịu sự qui định như các trung tâm hòa giải thông thường, theo đó các trung tâm này là pháp nhân, hoạt động không nhằm mục đích lợi nhuận, với cơ cấu tổ chức do điều lệ của trung tâm qui định, trong đó có điều kiện là chủ tịch trung tâm phải là hòa giải viên thương mại. Ngoài việc thực hiện hoạt động hòa giải thương mại, thì các trung tâm này còn được phép tổ chức bồi dưỡng, tập huấn về kỹ năng hòa giải cho hòa giải viên thương mại. Các trung tâm xây dựng tiêu chuẩn hòa giải viên thương mại và quy trình xét chọn, lập danh sách, xóa tên hòa giải viên thương mại trong danh sách hòa giải viên thương mại của tổ chức mình. Với qui định như vậy, cho thấy khi triển khai HGTT các trung tâm sẽ có quyền quyết định trong việc xây dựng các tiêu chuẩn, kỹ năng của hòa giải viên. Trung tâm hòa giải là nơi lưu trữ hồ sơ, cung cấp thông tin về kết quả hòa giải theo yêu cầu của các bên tranh chấp hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền, đi kèm với nghĩa vụ này thì một trong những nguyên tắc của hòa giải đó là tính bí mật cũng sẽ rang buộc nghĩa vụ của các trung tâm, vấn đề này sẽ qui định trách nhiệm của các trung tâm sẽ lớn hơn khi triển khai trực tuyến, tuy nhiên vì Nghị định 22/2017 ra đời trong bối cảnh trực tuyến chưa được phát triển ở Việt Nam vì vậy có thể hiểu tại sao trong Nghị định 22/2017 không có qui định, yêu cầu đối với các trung tâm hòa giải về mặt công nghệ.3.1.1.6. Chứng cứ trong hòa giải trực tuyếnTrong hòa giải thường không có quy định nào về chứng cứ và cũng không có quy định về kiểm chứng cũng như xem xét về mặt thủ tục. Chính vì vậy, vấn đề chứng cứ theo một chuyên gia tham gia phỏng vấn không phải vấn đề lớn đối với hòa giải (xem phụ lục 2). Chỉ có những quy định thủ tục mở về phương pháp nói chuyện và giao tiếp. Các bên tranh chấp được phép kể chuyện của họ nếu thấy phù hợp và có thể biểu lộ tình cảm mà không bị bài bác và bị cho là không có ý nghĩa. Chính vì vậy pháp luật về hòa giải tại Việt Nam không có qui định cụ thể về chứng cứ. Tuy nhiên, khi triển khai hòa giải nói chung và HGTT thì các bên vẫn cung cấp các chứng cứ để làm cơ sở cho luận điểm của mình.Ví dụ, đối với các tranh chấp thương mại giữa cá nhân với doanh nghiệp hoặc giữa doanh nghiệp với doanh nghiệp, bằng chứng có thể bao gồm bản sao hợp đồng, lời khai của nhân chứng, ảnh chụp, tài liệu văn bản,. , có thể dùng để thể hiện cơ sở cho những lập luận trong đơn HGTT cũng như đơn phản đối của các bên. Khi triển khai trực tuyến thì các bằng chứng liên quan đến vụ việc tranh chấp (dưới mọi hình thức) sẽ được tải lên tài khoản của các bên trên trang mạng HGTT. Bất kỳ bên nào cũng sẽ dễ dàng cung cấp được bằng chứng của mình và hòa giải viên cũng sẽ dễ dàng nhìn thấy được chúng. Điều này giúp cho quá trình hòa giải có thể được diễn ra dễ dàng và hệ thống mà không cần tới sự di chuyển phức tạp, hay bị ảnh hưởng bởi sự thất lạc/ thiếu minh bạch chứng cứ.Các quy định liên quan đến chứng cứ trong HGTT chưa được đề cập nhiều trong các văn bản pháp luật ở Việt Nam. Một số thông tin hiếm hoi đề cập đến chứng cứ của tranh chấp thương mại nằm trong Điều 13.2, Nghị định 22/2017/NĐ-CP đó là các bên tranh chấp có nghĩa vụ trình bày đúng sự thật, các tình tiết của tranh chấp, cung cấp thông tin, tài liệu có liên quan đến vụ tranh chấp theo đề nghị của hòa giải viên thương mại; các thông tin này có bao gồm các chứng cứ của vụ việc. Tuy nhiên quy định này chưa đề cập trực tiếp đến chứng cứ được tạo ra và truyền gửi qua nền tảng trực tuyến, cũng như chưa quy định cụ thể về việc chứng cứ trực tuyến có được coi là xác thực hay không.Trong Luật Giao dịch điện tử số 51/2005/QH11 có đề cập đến thông điệp dữ liệu có giá trị làm chứng cứ. Cụ thể hơn, luật chỉ ra tại Điều 14.1 rằng: “Thông điệp dữ liệu không bị phủ nhận giá trị làm chứng cứ chỉ vì đó là một thông điệp dữ liệu” hay nói cách khác thừa nhận tính hợp lệ của những chứng cứ tồn tại dưới dạng thông điệp dữ liệu và được truyền gửi qua internet. Để những chứng cứ này được xác nhận giá trị và độ đảm bảo, luật cũng quy định tại Điều 14.2: “giá trị chứng cứ của thông điệp dữ liệu được xác định căn cứ vào độ tin cậy của cách thức khởi tạo, lưu trữ hoặc truyền gửi thông điệp dữ liệu, cách thức bảo đảm và duy trì tính toàn vẹn của thông điệp dữ liệu, cách thức xác định người khởi tạo và các yếu tố phù hợp khác”.3.1.1.7. Công nhận và cho thi hành quyết định của hòa giải trực tuyếnVới đặc điểm phụ thuộc vào ý chí của các bên tranh chấp trong quá trình hòa giải, vì vậy chỉ khi có quyết định hòa giải được ban hành thì mới có sự ràng buộc các bên tranh chấp. Quá trình công nhận và cho thi hành quyết định của hòa giải thương mại ở Việt Nam được qui định trong Nghị Định 22/2017 và BLTTDS năm 2015. Trong quá trình hòa giải thương mại, nếu các bên tranh chấp hòa giải thành về việc giải quyết một phần hoặc toàn bộ tranh chấp phát sinh, Hòa giải viên thương mại sẽ cùng các bên lập văn bản về kết quả hòa giải thành với các nội dung: Căn cứ tiến hành hòa giải; Thông tin cơ bản về các bên; Nội dung chủ yếu của vụ việc; Thỏa thuận đạt được và giải pháp thực hiện và Các nội dung khác theo thỏa thuận của các bên phù hợp với quy định của pháp luật.Về mặt hình thức thì văn bản này phải có chữ ký của các bên và hòa giải viên thương mại. Cũng như thỏa thuận hòa giải, dù pháp luật Việt Nam không có qui định trực tiếp về hình thức trực tuyến, nhưng văn bản hòa giải được lập dưới hình thức dữ liệu điện tử sẽ không gặp khó khăn trong việc thừa nhận giá trị pháp lý khi pháp luật Việt Nam thừa nhận giá trị pháp lý của dữ liệu điện tử cũng như giá trị pháp lý của chữ ký điện tử. Tuy nhiên, khi triển khai thực tiễn việc công nhận và thi hành sẽ gặp khó khăn khi chưa có sự đồng bộ về công nghệ thông tin của các bên có liên quan như tòa án, trung tâm hòa giải và các bên tham gia tranh chấp. Bên cạnh đó, hiện tại pháp luật Việt Nam cũng chưa có qui định về phí thi hành quyết định hòa giải thương mại thành khi Nghị quyết 326/2016/UBTVQH14 quy định về mức thu, miễn, giảm, thu, nộp, quản lý và sử dụng án phí và lệ phí Tòa án không đề cập về vấn đề này.Về nguyên tắc thi hành quyết định hòa giải, trước hết dựa trên sự tự nguyện của các bên trong tranh chấp, văn bản về kết quả hòa giải thành có hiệu lực thi hành đối với các bên theo quy định của pháp luật dân sự (Điều 15.1 Nghị định 22/2017), “hiệu lực thi hành đối với các bên” ở đây mới chỉ có ý nghĩa là “ràng buộc các bên” như thỏa thuận hợp đồng. Trường hợp một bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng như kết quả hòa giải thành, thì bên đó phải chịu trách nhiệm pháp lý như đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng khác. Bên kia chưa thể yêu cầu cơ quan thi hành án cưỡng chế thi hành kết quả hòa giải thành. Kết quả hòa giải thành thông qua hòa giải thương mại khác các thỏa thuận hợp đồng ở chỗ nó có thể được Tòa án công nhận bằng một thủ tục để được thi hành theo pháp luật về thi hành án dân sự. Trên cơ sở công nhận của Tòa án thì kết quả hòa giải thành mới có thể được cưỡng chế thi hành. Tòa án có thẩm quyền giải quyết yêu cầu công nhận kết quả hòa giải thương mại thành là Tòa án nhân dân cấp huyện nơi bên yêu cầu là cá nhân cư trú, làm việc hoặc nơi bên yêu cầu là doanh nghiệp đặt trụ sở. Tuy nhiên, bên yêu cầu còn có quyền lựa chọn Tòa án nơi bên bị yêu cầu có tài sản giải quyết yêu cầu công nhận kết quả hòa giải thương mại thành. Bên yêu cầu phải nộp “Đơn yêu cầu công nhận kết quả hòa giải thành” đến Tòa án có thẩm quyền, pháp luật không có qui định về mẫu đơn yêu cầu. Thủ tục nhận và xử lý đơn yêu cầu công nhận kết quả hòa giải thành thực hiện theo quy định chung về thủ tục giải quyết việc dân sự. Kể từ ngày thụ lý đơn yêu cầu, Tòa án có 15 ngày để chuẩn bị và ra quyết định mở phiên họp xét đơn yêu cầu; trong thời hạn 10 ngày tiếp theo Tòa án mở phiên họp xét đơn yêu cầu. Người tham gia phiên họp và thủ tục tiến hành phiên họp theo quy định chung về thủ tục giải quyết việc dân sự, theo đó tham gia phiên họp còn có Kiểm sát viên Viện kiểm sát cùng cấp. Thẩm phán ra quyết định công nhận hoặc không công nhận kết quả hòa giải thành khi có đủ hoặc không có đủ các điều kiện như nêu trên. Quyết định công nhận hoặc không công nhận kết quả hòa giải thành có hiệu lực thi hành ngay, không bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm.Về thời hiệu yêu cầu Tòa án công nhận kết quả hòa giải thương mại thành là 06 tháng, kể từ ngày các bên đạt được thỏa thuận hòa giải thành. Tuy nhiên cũng như vấn đề thời hiệu nói chung, Tòa án chỉ áp dụng quy định về thời hiệu theo yêu cầu áp dụng thời hiệu của một bên hoặc các bên với điều kiện này phải được đưa ra trước khi Tòa án có thẩm quyền ra quyết định giải quyết yêu cầu; bên được hưởng lợi từ việc áp dụng thời hiệu có quyền từ chối áp dụng thời hiệu, trừ trường hợp việc từ chối đó nhằm mục đích trốn tránh thực hiện nghĩa vụ.Với quy định và trình tự thủ tục để công nhận và thi hành quyết định hòa giải thành hiện nay, nếu triển khai đối với trực tuyến thì dường như giai đoạn này sẽ đòi hỏi các bên phải tuân thủ chứ không thể áp dụng được yếu tố điện tử trong giai đoạn này, tức là đơn yêu cầu công nhận, quyết đinh hòa giải phải được gửi bằng văn bản cứng, cũng như quá trình xem xét việc công nhận các bên sẽ tham dự trực tiếp khi thực tiễn về hạ tầng công nghệ thông tin tại các tòa án ở Việt Nam chưa đáp ứng được vấn đề này. Đối với việc công nhận và cho thi quyết định hòa giải nước ngoài thì đến thời điểm hiện tại, pháp luật Việt Nam chưa có quy định nào trực tiếp công nhận và cho thi hành tại Việt Nam các quyết định của hòa giải thành ngoài tòa án ở nước ngoài, không như các kết quả trọng tài nước ngoài đã được công nhận và cho thi hành trong Luật Trọng tài thương mại và Bộ luật Tố tụng dân sự, chương XXXV, hay kết quả hòa giải thành ngoài tòa án trong phạm vi lãnh thổ Việt Nam đã được công nhận trong Bộ luật Tố tụng dân sự, chương XXXIII. Việc cho công nhận và thi hành kết quả hòa giải thành tại nước ngoài, bao gồm cả HGTT, chỉ mới được đề cập đến trong Công ước Singapore về hòa giải, được ký kết giữa các thành viên của Liên hợp quốc vào tháng 8 năm 2019, nhưng Việt Nam chưa phải là thành viên.3.1.2. Nhận xét về thực trạng pháp luật3.1.2.1. Những điểm tích cực- Hòa giải nằm trong chiến lược xây dựng và phátviê triển pháp luật về GQTC ở Việt Nam là tiền đề cho HGTT sẽ được chấp thuận: Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 2/6/2005 về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 đã khẳng định: “khuyến khích việc giải quyết một số tranh chấp thông qua thương lượng, hòa giải, trọng tài; Tòa án hỗ trợ bằng quyết định công nhận việc giải quyết đó”[131]. Đây là chủ trương rất quan trọng làm cơ sở cho việc xây dựng các quy định pháp luật về các phương thức GQTC thay thế (Alternative Dispute Resolution - ADR) như hòa giải, trọng tài.. Trên cơ sở Nghị quyết này, hòa giải đã được đưa vào các văn bản pháp luật hiện hành của Việt Nam, cụ thể là Luật thương mại 2005, Luật giao dịch điện tử 2005, Luật Trọng tài thương mại năm 2010, Bộ luật tố tụng dân sự 2015, Luật hòa giải và đối thoại tòa án 2020. Từ đó, nó sẽ là cơ sở để xây dựng, thúc đẩy phát triển HGTT ở Việt Nam trong thời gian vừa qua.- Tiếp cận và tham khảo các văn bản pháp luật quốc tế để nội địa hóa luật Việt Nam từ đó tạo tiền đề cho việc áp dụng HGTT: dù chưa có một công ước cụ thể nào điều chỉnh về HGTT nhưng các công ước quốc tế và luật mẫu về thương mại, thương mại điện tử, hòa giải, GQTC trực tuyến là cơ sơ quan trọng để các quốc gia triển khai HGTT. Cụ thể, Luật Mẫu UNCITRAL về Hòa giải Thương mại Quốc tế và Thỏa thuận Hòa giải Quốc tế, 2018 (sửa đổi Luật mẫu UNCITRAL về Hòa giải Thương mại Quốc tế, 2002) được sử dụng để Chính phủ ban hành Nghị định số 22/2017/ NĐ- CP về Hòa giải thương mại. Việt Nam cũng đã đồng hành với tư cách quan sát viên trước khi chính thức trở thành thành viên Ủy ban Luật Thương mại quốc tế của Liên Hiệp Quốc (UNCITRAL) nhiệm kỳ 2019-2025. UNCITRAL trước đó đã ban hành Lưu ý kỹ thuật về GQTC trực tuyến (The Technical Notes on Online Dispute Resolution) vào năm 2016 [127], mang tính mô tả và không ràng buộc, đồng thời phản ánh các yếu tố chính của quy trình ODR, được thiết kế để đóng góp vào sự phát triển của các hệ thống ODR, để cho phép giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng bán hàng hoặc dịch vụ có giá trị thấp xuyên biên giới được ký kết bằng cách sử dụng truyền thông điện tử. Việt Nam cũng lấy tham khảo rất nhiều từ Ghi chú này.Luật mẫu về thương mại điện tử và Luật mẫu về chữ ký điện tử là nền tảng quan trọng để phát triển hòa giải trực tuyến ở Việt Nam. Vào thời điểm trước khi ra nhập WTO năm 2005, Việt Nam đã kí kết hai văn bản pháp lí quốc tế về thương mại điện tử, đó là Luật mẫu về thương mại điện tử (Model Law on Electronic Commerce) ban hành năm 1996 và sửa đổi năm 1998, và Luật mẫu về chữ ký điện tử (Model Law on Electronic Signatures) ban hành năm 2001. Đây là hai văn bản pháp lí được công nhận trên quy mô toàn cầu, được ban hành bởi UNCITRAL.Trong đó, luật mẫu về thương mại điện tử là tiền đề và cơ sở pháp lí để Việt Nam xây dựng nên hệ thống luật quốc gia về hoạt động thương mại điện tử nội địa cũng như giao dịch với nước ngoài. Các giao dịch thương mại điện tử chính là phạm vi và đối tượng phổ biến nhất cần phải sử dụng các hình thức GQTC tiền tố tụng nói chung và HGTT nói riêng. Trong Luật mẫu về thương mại điện tử cũng đã bao gồm các điều khoản về QGTC xảy ra khi giao dịch.Luật mẫu về chữ kí điện tử là cơ sở pháp lí tiên quyết và không thể thiếu đối với các hoạt động thương mại điện tử và các hoạt động liên quan đến vấn đề pháp lí trên không gian mạng bao gồm HGTT. Bởi chỉ khi chữ kí điện tử được công nhận, các hoạt động của một cá nhân, tổ chức trên nền tảng số mới được coi là hợp pháp và chứng thực về các quy định pháp lí, từ đó các hành động trực tuyến được công nhận thực hiện bởi đối tượng thực hiện, và chịu các rằng buộc như hành động của người đó trong cuộc sống. Như vậy, Việt Nam đã chủ động tham khảo, tiếp cận các văn bản pháp luật quốc tế để xây dựng hệ thống pháp luật nội địa như Luật giao dịch điện tử và Nghị định Hòa giải thương mại, từ đó tạo cơ sở pháp lý cho HGTT được áp dụng tại các trung tâm hòa giải ở Việt Nam.- Tích cực xây dựng hệ thống pháp luật về hòa giải nói chung và hòa giải thương mại nói riêng: trong xu thế phát triển về các phương thức ADR trên thế giới, Việt Nam đã chủ động thúc đẩy phát triển phương thức trọng tài và hòa giải thương mại. Dù không có qui định trực tiếp về HGTT nhưng dựa trên các nguyên tắc cơ bản của pháp luật hòa giải được xây dựng và triển khai là cơ sở để các bên liên quan có thể áp dụng HGTT. Cụ thể, là Nghị định 22/2017 đã điều chỉnh các vấn đề pháp lý về hòa giải như nguyên tắc, thẩm quyền, trình tự thủ tục hòa giải, tổ chức hòa giải v..v. Từ những qui định về hòa giải này, các trung tâm hòa giải đã cụ thể hóa và điều chỉnh cho phù hợp với HGTT khi ban hành các quy tắc về HGTT. Bên cạnh Nghị định số 22/2017 NĐ-CP về hòa giải thương mại thì Việt Nam cũng chú trọng đến việc xây dựng pháp luật hòa giải cơ sở và Hòa giải, đối thoại tại Tòa án. Khi những quy định về hòa giải rõ ràng và chặt chẽ hơn, phương thức này chắc chắn sẽ được áp dụng rộng rãi và được các bên tranh chấp tin tưởng, dù được thực hiện trực tiếp hay trong môi trường trực tuyến. Pháp luật Việt Nam đang có những sửa đổi, bổ sung để bắt kịp với xu hướng thế giới về GQTC.-   Khung pháp lý về giao dịch điện tử khá đầy đủ và liên tục được bổ sung và hoàn thiện để hỗ trợ cho sự phát triển của HGTT. Trong xu hướng hội nhập và phát triển của cuộc cách mạng công nghệ 4.0, giao dịch điện tử nói chung và thương mại điện tử có sự phát triển mạnh mẽ trong thập niên vừa qua, đặc biệt là nhu cầu giao dịch xuyên biên giới ngày càng phát triển, đi đôi với sự gia tăng này là các tranh chấp cũng ngày càng tăng. Trong đó, thương mại điện tử là lĩnh vực phát sinh tranh chấp trực tuyến nhiều nhất và có nhu cầu áp dụng GQTC trực tuyến cao nhất. Đây cũng là một trong những lý do chính mà UNICITRAL phải soạn thảo và ban hành lưu ý kỹ thuật GQTC trực tuyến. Ở Việt Nam, từ khi được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt Kế hoạch tổng thể phát triển TMĐT giai đoạn 2006-2010, khung khổ pháp lý về lĩnh vực TMĐT liên tục được bổ sung, hoàn thiện nhằm tạo nền tảng pháp lý để giải quyết các vụ tranh chấp có liên quan.Đóng vai trò tạo sự liên kết cho HGTT và các giao dịch điện tử đó là Luật Giao dịch điện tử năm 2005 đã tạo nền tảng pháp lý cơ bản cho các giao dịch điện tử trong xã hội qua việc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu và quy định về chữ ký điện tử. Cụ thể qua một số nghị định: Nghị định số 52/2013 NĐ-CP về Thương mại điện tử, Nghị định số 130/2018 NĐ-CP về chữ ký số và dịch vụ chứng thực chữ ký số, Nghị định số 165/2018/NĐ-CP về giao dịch điện tử trong hoạt động tài chính, Nghị định số 35/2007/NĐ-CP về giao dịch điện tử trong hoạt động ngân hàng. Trong đó Nghị định số 52/2013 / NĐ-CP về Thương mại điện tử nhằm quản lý các hoạt động thương mại điện tử và bao gồm cơ chế GQTC có đề cập tới hòa giải (Điều 76 Nghị định số 52/2013), đồng thời với việc qui định về qui trình giải quyết khiếu nại, tranh chấp trên website cung cấp dịch vụ thương mại điện tử của thương nhân đã chỉ ra quan điểm khuyến khích GQTC bằng trực tuyến. Tuy đây chỉ là một số quy định tản mát về cách thức tiến hành HGTT nhưng chắc chắn sẽ tạo tiền đề để phát triển hệ thống qui định về ODR sau này.-   Quan tâm đến việc xây dựng phương thức GQTC bằng hòa giải xuyên biên giới: Năm 2019, Công ước Singapore được ký kết bởi 51 quốc gia, trong đó có rất nhiều đối tác của Việt Nam tại ASEAN và trên thế giới. Việc ra đời một công ước hòa giải được kỳ vọng sẽ thúc đẩy hoạt động hoà giải thương mại quốc tế thông qua các nguyên tắc cho phép công nhận kết quả hoà giải thành tại các quốc gia thành viên, Công ước Singapore quy định các thủ tục trong hoà giải thương mại quốc tế và nghĩa vụ của các bên liên quan. Công ước Singapore cũng đảm bảo sự linh hoạt cao cho các quốc gia ký kết trong việc thực thi các thỏa thuận hòa giải.Công ước Singapore hỗ trợ cho kết quả hòa giải các tranh chấp thương mại quốc tế. Khi tham gia vào Công ước, kết quả hòa giải thành do hòa giải viên đưa ra ở một quốc gia sẽ được công nhận và thi hành ở một quốc gia thành viên khác. Điều đó sẽ thúc đẩy cho việc sử dụng hiệu quả của các phương thức giải quyết tranh tranh chấp, mở rộng, tăng cường cơ hội hợp tác thương mại giữa các quốc gia trên thế giới. Chính Công ước Singapore đã tạo ra nền tảng cho nhiều bước tiến trong việc ứng dụng công nghệ thông tin để hoà giải tranh chấp trực tuyến sau này.Ngày 18/5/2020, Trung tâm Hoà giải Quốc tế Singapore (SIMC) đã công bố Nghị định thư SIMC COVID-19, cung cấp cho các doanh nghiệp giải pháp xuyên biên giới hiệu quả và tiết kiệm trong việc hoà giải các tranh chấp thương mại quốc tế trong thời kì đại dịch hoành hành. Khi nghị định này đi vào hiệu lực vào ngày 31/12/2020, các tiến trình hoà giải có thể được thực hiện trực tuyến [185].Dựa trên những chính sách được thống nhất tại Công ước Singapore, các quốc gia khác cũng đã thông qua những quy tắc hoà giải riêng cho mình. Tại Anh, Tòa án Trọng tài Quốc tế Luân Đôn (LCIA) cũng đã cập nhật Quy tắc hòa giải LCIA, có hiệu lực từ ngày 01/10/2020, cung cấp dịch vụ cho trọng tài, hòa giải, xét xử và ADR. Điều quan trọng cần lưu ý là tổ chức không tự GQTC. Hơn nữa, nó cung cấp sự hỗ trợ cần thiết cho các bên và cho hội đồng trọng tài trong suốt quá trình tố tụng [20].Việt Nam tuy chưa ký kết nhưng vẫn tham gia các phiên họp đàm phán Công ước Singapore với tư cách là quan sát viên. Giải thích cho việc này, nhiều khái niệm và phạm vi điều chỉnh có mặt trong các văn bản pháp lý tại Việt Nam và Công ước Singapore còn tồn đọng nhiều sự khác biệt [7]. Ở vai trò quan sát viên, Việt Nam vẫn có thể nhìn nhận và ứng dụng nền tảng của thoả thuận này vào các văn bản luật trong nước, nhằm tạo điều kiện cho doanh nghiệp được tiếp cận với hoà giải trực tuyến một cách thuận lợi nhất (sẽ được phân tích ở chương sau). Tuy vậy, nếu các quy định trong nước phát sinh nhiều điểm chưa phù hợp với công ước Singapore, các quốc gia đã kí kết sẽ khó có thể tham gia hoà giải với Việt Nam theo các quy định của nước sở tại. Liên quan đến vấn đề này, Thủ tướng Chính phủ đã phê duyệt Đề án hoàn thiện pháp luật về hợp đồng và GQTC hợp đồng bằng phương thức trọng tài thương mại, hòa giải thương mại. Trong đó, Đề án yêu cầu các bộ, ngành liên quan nghiên cứu đánh giá khả năng gia nhập Công ước Singapore về Hòa giải và các giải pháp thực thi Công ước. Như vậy, trong tương lai, nếu Việt Nam gia nhập Công ước Singapore, chắc chắn sẽ tạo ra một khuôn khổ hài hòa và hiệu quả cho việc GQTC bằng hòa giải, thay vì các phương thức tốn kém hơn như trọng tài hay tòa án.- Các cam kết mở cửa thị trường hòa giải trong các hiệp định tự do thương mại có đề cập đến hòa giải: Các Hiệp định thương mại tự do mà Việt Nam là thành viên không có qui định cụ thể về GQTC thương mại giữa doanh nghiệp hoặc cá nhân bằng hòa giải nói chung và HGTT nói riêng mà chủ yếu phương thức hòa giải được áp dụng nhằm giải quyết các tranh chấp thương mại giữa các thành viên. Tuy nhiên, trong các FTA thì Việt Nam đã có những các cam kết mở cửa về dịch vụ hòa giải. Hiệp định EVFTA trong biểu cam kết dịch vụ liên quan đến tư vấn quản lý thì dịch vụ trọng tài và hòa giải đối với tranh chấp thương mại giữa các doanh nghiệp cho phép tổ chức nước ngoài mở chi nhánh ở Việt Nam với điều kiện bảo lưu là trưởng chi nhánh là người thường trú ở Việt Nam trong đó không có hạn chế về phương thức cung cấp có nghĩa là nhà đầu tư nước ngoài có thể cung cấp qua biên giới, tiêu dùng nước ngoài hay hiện diện thương mại mà không gặp bất cứ hạn chế về tiếp cận thị trường hay đối xử quốc gia [108].Điều này cũng tương đồng với các cam kết của Việt Nam trong hiệp định RCEP, hay Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – Nhật Bản VJFTA. Trong khi đó hiệp định CPTPP thì có cam kết việc cho luật sư nước ngoài có thể chuẩn bị và tham gia quá trình giải quyết bằng hòa giải. Với việc cho phép cung cấp dịch vụ qua biên giới như vậy thì dịch vụ hòa giải được cung cấp qua biên giới là hợp pháp, điều này sẽ giúp các nhà đầu tư nước ngoài sẽ cung cấp dịch vụ HGTT.-   Đã có một số quy định liên quan đến dữ liệu điện tử và ứng dụng công nghệ thông tin trong quá trình GQTC cũng như qui định về việc công nhận và thi hành quyết định hòa giải: Với việc có các qui định và chấp nhận việc gửi đơn kiện bằng phương tiện điện tử cũng như qui định về lưu trữ đơn kiện, chứng từ điện tử, thời hạn lưu trữ thông điệp và bảo đảm an ninh, an toàn, bảo mật thông tin của Bộ Luật TTDS đã cụ thể hóa rõ nét sự thừa nhận giá trị như văn bản của các dữ liệu điện tử, điều này đã cũng cố niềm tin cũng như chỉ ra phương hướng cho việc thực hiện GQTC thông qua dữ liệu điện tử. Cụ thể: Lưu trữ trong giao dịch điện tử, đơn khởi kiện, tài liệu, chứng cứ, văn bản tố tụng dưới dạng thông điệp dữ liệu điện tử khi gửi đến, gửi đi từ Cổng thông tin điện tử của Tòa án phải được lưu trữ trên Cổng thông tin điện tử của Tòa án, phải được Tòa án in ra bản giấy và lưu vào hồ sơ vụ án. Về thời hạn lưu trữ thông điệp dữ liệu điện tử được thực hiện như đối với thời hạn lưu trữ hồ sơ vụ án bằng văn bản theo quy định của pháp luật và hướng dẫn của Tòa án nhân dân tối cao. Trường hợp thông điệp dữ liệu điện tử hết thời hạn lưu trữ theo quy định nhưng có liên quan đến tính toàn vẹn về thông tin của hệ thống và các thông điệp dữ liệu điện tử đang lưu hành thì tiếp tục được lưu trữ cho đến khi việc hủy thông điệp dữ liệu điện tử hoàn toàn không ảnh hưởng đến các giao dịch điện tử khác. Bảo đảm an ninh, an toàn, bảo mật thông tin, việc gửi, nhận, trao đổi, lưu trữ thông tin trong giao dịch điện tử phải được thực hiện theo quy định của Luật giao dịch điện tử, Luật an toàn thông tin mạng, Luật công nghệ thông tin và các quy định khác của pháp luật. Tòa án, người khởi kiện, người tham gia tố tụng có trách nhiệm bảo đảm an ninh, an toàn, bảo mật thông tin trong giao dịch điện tử; sử dụng, quản lý, bảo vệ thông điệp dữ liệu điện tử đúng pháp luật; tự mình hoặc phối hợp với các cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan thực hiện các biện pháp cần thiết bảo đảm tính an toàn, bảo mật, chính xác và toàn vẹn của thông điệp dữ liệu điện tử. Trường hợp người khởi kiện, người tham gia tố tụng phát hiện tài khoản bị xâm phạm phải có trách nhiệm báo ngay cho Tòa án biết để khóa tài khoản giao dịch đó.Ngoài ra, các qui định về công nhận và thi hành quyết định hòa giải thành đã tạo nền tảng cho hòa giải phát triển, giúp loại bỏ được sự lo lắng của các bên về giá trị của văn bản hòa giải thành. Những qui định này kết hợp với việc áp dụng công nghệ thông tin trong GQTC tại tòa án sẽ tạo niềm tin và cơ sở để cho các trung tâm hòa giải có thể triển khai dịch vụ HGTT.- Hệ thống pháp luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng có qui định GQTC về hòa giải: Quyền lợi người tiêu dùng ngày càng được pháp luật quan tâm và bảo vệ. Luật Bảo vệ Quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 quy định quyền của người tiêu dùng, trách nhiệm của thương nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ đối với người tiêu dùng, GQTC giữa người tiêu dùng với người kinh doanh hàng hóa, dịch vụ, ... Điều này quy định chi tiết việc hòa giải cho tất cả người tiêu dùng (Điều 36), bao gồm cả những người mua hàng hóa hoặc dịch vụ trực tuyến, bằng cách thiết lập các quy tắc và thủ tục rất rõ ràng bao gồm bốn các bước: Thương lượng - Hòa giải - Trọng tài hoặc Tòa án.- Việt Nam thừa nhận các trung tâm hòa giải thương mại nước ngoài: thông qua cam kết trong hiệp định thương mại tự do, việc thừa nhận và cấp phép các trung tâm hòa giải thương mại nước ngoài, có tiềm lực tài chính và có năng lực về CNTT, sẽ tạo sự kết nối và động lực cho HGTT phát triển.3.1.2.2. Những bất cập và nguyên nhânCác quy định của pháp luật về HGTT còn nhiều nút thắt cần được tháo gỡ để có thể hướng tới sự phổ biến và tính hiệu quả của hoạt động này trong việc GQTC tại Việt Nam. Cụ thể như sau:- Pháp luật Việt Nam chưa có qui định cụ thể về ODR nói chung và HGTT nói riêng. Tính đến hiện nay, Việt Nam vẫn chưa ban hành một văn bản pháp luật nào làm cơ sở pháp lý cho hoạt động GQTC trực tuyến, vì vậy vẫn chưa mang đến sự tin tưởng của các bên tranh chấp. Luật Giao dịch điện tử năm 2005 và Nghị định số 52/2013 về TMĐT đưa ra một số quy định mang tính nguyên tắc chung (Chương IV) nhưng khó có thể được sử dụng để tiến hành GQTC trực tuyến. BLTTDS năm 2015 cũng chưa có quy định riêng về trình tự, thủ tục, thẩm quyền khi GQTC trực tuyến. Nghị định số 22/2017 NĐ-CP về Hòa giải thương mại là một trong những văn bản pháp lý có quy định nội dung về Hoà giải, bước đầu tạo điều kiện cho việc hình thành các quy định cụ thể hơn về HGTT. Tuy nhiên, các nội dung quan trọng như phạm vi tranh chấp được sử dụng phương thức trực tuyến; trình tự, thủ tục và giá trị pháp lý của các quyết định GQTC… chưa được cụ thể hóa và chưa có hướng dẫn.- Hệ thống pháp luật về hòa giải thương mại tuy đã được xây dựng nhưng chưa đủ bao quát toàn diện: Với vị trí một Nghị định thuộc Luật thương mại năm 2005, phạm vi điều chỉnh của Nghị định 22/2017/NĐ-CP sẽ bị trói hẹp. Trong khi đó, hòa giải với tư cách là một phương thức thay thế cho xét xử tại tòa án đã được ghi nhận trong BLTTDS năm 2015, BLDS năm 2015, Luật Đầu tư năm 2014, Luật Bảo vệ Người tiêu dùng năm 2010 và Luật Trọng tài năm 2010, nếu căn cứ vào các luật này, sẽ không thể giới hạn phạm vi và đối tượng điều chỉnh của Nghị định trong hòa giải thương mại do các trung tâm trọng tài và trung tâm hòa giải tiến hành, mà phải mở rộng ra thành hòa giải các tranh chấp tư bao gồm cả tranh chấp dân sự, hôn nhân gia đình [29].-   Bất cập ở luật nội dung về TMĐT sẽ cản trở cho sự phát triển của HGTT: Ở Việt Nam các quy định GQTC còn sơ sài, không phù hợp, cản trở sự phát triển của TMĐT. Ngoài ra, khung pháp lý về giao kết TMĐT của Việt Nam chưa đáp ứng kịp thời những yêu cầu phát triển của CNTT và TMĐT trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế. Với 6 điều khoản của Luật GDĐT năm 2005 Việt Nam quy định về giao kết và thực hiện Hợp đồng TMĐT thì trong thực tiễn sẽ rất khó triển khai việc giao kết, thực hiện cũng như GQTC phát sinh. Nhiều vướng mắc trong quá trình thực hiện giao dịch TMĐT như việc giả mạo chữ ký, hoặc dấu, bằng cách soạn sẵn để đưa vào hợp đồng TMĐT chưa có quy định cụ thể để giải quyết. Luật GDĐT năm 2005 cũng không xác định rõ khi nào hợp đồng TMĐT sẽ được coi là giao kết. Điều 17,18, 19 của Luật chỉ quy định về thời điểm, địa điểm gửi, nhận thông điệp dữ liệu mà không có một quy định nào nói rằng việc nhận thông điệp dữ liệu như thế nào thì được coi là chấp nhận chào hàng từ đó dẫn đến việc hình hợp đồng TMĐT. Các quy định của các Nghị định hướng dẫn Luật cũng không quy định rõ ràng sẽ phải giải quyết thế nào để bên được đề nghị muốn sửa đổi nội dung đưa ra trong đề nghị giao kết hợp đồng TMĐT hay thế nào là khoảng thời gian hợp lý để bên đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng TMĐT cung cấp cho bên được đề nghị chứng từ điện tử và các bên liên quan khác có chứa nội dung của hợp đồng.-   Bất cập trong việc thừa nhận giá trị pháp lý của chữ ký điện tử: Theo Luật Giao dịch điện tử năm 2005, chữ ký điện tử được định nghĩa là được tạo ra dưới dạng từ, chữ viết, chữ số, ký hiệu, âm thanh hoặc dưới dạng khác bằng phương tiện điện tử, gắn liền hoặc kết hợp một cách lô ghích với thông điệp dữ liệu và có khả năng xác nhận người ký thông điệp dữ liệu và xác nhận sự đồng ý của người đó với nội dung thông điệp dữ liệu được ký (Điều 21.1). Cũng theo Luật Giao dịch điện tử năm 2005, chữ ký điện tử của một cá nhân được gắn vào thông điệp dữ liệu sẽ có giá trị pháp lý tương đương với chữ ký của cá nhân đó được gắn với một tài liệu bằng văn bản (Điều 21.1) nếu: Phương pháp tạo chữ ký điện tử cho phép xác minh được người ký và chứng tỏ được sự chấp thuận của người ký đối với nội dung của thông điệp dữ liệu; và Phương pháp đó là đủ tin cậy và phù hợp với mục đích mà theo đó thông điệp dữ liệu được tạo ra và gửi đi.Như vậy, ví dụ nếu người dùng là cá nhân của trang web TMĐT, có thể được xác minh bằng tên người dùng, mật khẩu và các phương tiện xác minh khác (ví dụ: mã One Time Password - OTP), nhấp vào nút xác nhận đơn đặt hàng trực tuyến thì hành động đó có thể được coi là tạo và gắn chữ ký điện tử vào đơn đặt hàng trực tuyến của người dùng cá nhân. Tuy nhiên, vấn đề về chữ ký điện tử là hiện nay Việt Nam đang thiếu các qui định hướng dẫn về loại chữ ký này, khi mà các qui định hướng dẫn chỉ tập trung vào một loại chữ ký điện tử đó là chữ ký số. Trong khi đó các yêu cầu và chi phí cho chữ ký số không phù hợp với người dùng là cá nhân. Không chỉ vậy, hiện nay trên thị trường đa số các dịch vụ chứng thực chữ ký số công cộng đều cung cấp dịch vụ chứng thực chữ ký số sử dụng USB Token, nhưng tình trạng cấp chứng thư số khi chưa có đủ hồ sơ, giấy tờ nộp kèm của cá nhân, tổ chức theo quy định cũng là tình trạng đáng báo động về vấn đề bảo mật thông tin tại Việt Nam. Việc các doanh nghiệp lỏng lẻo trong quản lý, cấp phát chứng thư số, quản lý thiết bị lưu khóa hiện nay sẽ dẫn đến những hậu quả nghiêm trọng khi không xác minh, định danh chính xác đối tượng sở hữu chứng thư số, tiếp tay cho những đối tượng lừa đảo, làm giả giấy giờ, gây khó khăn trong việc tra cứu trách nhiệm khi xảy ra tranh chấp trong giao dịch điện tử.- Về thu thập và đánh giá chứng cứ chưa có văn bản hướng dẫn nên khó áp dụng trong thực tiễn: Về mặt bản chất thì các chứng cứ điện tử có giá trị tương đương thuộc tính đối với văn bản, các nguyên tắc này được quy định trong Luật GDĐT (1), Luật Thương mại (2), Nghị định về TMĐT (3) cũng như các văn bản có liên quan nhưng trên thực tế thì giá trị pháp lý và nguyên tắc tương đương thuộc tính vẫn còn nhiều khó khăn khi áp dụng các chứng cứ điện tử. Do quy định mang tính nguyên tắc, tức là có ý nghĩa trong việc áp dụng pháp luật của cơ quan có thẩm quyền trong việc quản lý nhà nước cũng như áp dụng để GQTC nhưng không có các văn bản hướng dẫn của cơ quan có thẩm quyền như Ủy ban Thường vụ Quốc Hội hay Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao hoặc không được quy định cụ thể trong BLTTDS thì sẽ không thể giải quyết các tranh chấp thương mại được thực hiện bằng phương tiện điện tử [24].-   Một số qui định về giao dịch điện tử với tòa án còn tương đối phức tạp, khó khăn cho người tiêu dùng, doanh nghiệp nhỏ và vừa: BLTTDS năm 2015 và Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã có hướng dẫn về việc gửi, nhận đơn kiện, tài liệu, chứng cứ và cấp, tống đạt, thông báo văn bản tố tụng bằng phương tiện điện tử, nhưng những qui định này không dễ đi vào áp dụng, đặc biệt là đối với người tiêu dùng hay các doanh nghiệp vừa và nhỏ khi tại Điều 5 của Nghị Quyết 04/2016/NQ- HĐTP ngày 20/12/2016 qui định phải có “chữ ký điện tử được chứng thực bằng chứng thư điện tử đang còn hiệu lực do cơ quan, tổ chức có thẩm quyền cấp, công nhận”. Thực tiễn cấp chữ ký điện tử đối với cá nhân cũng gặp khó khăn về chị phí, thủ tục hành chính, đặc biệt là đối với người nước ngoài [21].- Vấn đề nội luật hoá các công ước quốc tế hay trực tiếp công nhận và áp dụng thông lệ quốc tế về ODR nói chung và HGTT nói riêng là một bài toán chưa có lời giải. Do đặc tính vượt qua biên giới quốc gia của các giao dịch và tranh chấp phát sinh, để điều chỉnh hoạt động ODR hiệu quả, Việt Nam cần có một khung pháp luật đồng bộ và phù hợp giữa luật pháp và các thông lệ quốc tế về ODR. Thông thường, các đạo luật quốc gia sẽ được ban hành dựa vào những công ước quốc tế được phê chuẩn và nội luật hoá. Tuy nhiên, để đạt được lợi ích quốc gia và hoà nhập với chuẩn mực thế giới, cần thiết phải có sự thống nhất trong cách hiểu, giải thích và sử dụng quy định giữa các bên GQTC. Hiện tại, giải pháp được áp dụng tạm thời là các Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam đã chủ động ký kết với các quốc gia để xác định cơ chế xác định cơ chế thiết lập các giao dịch thương mại và GQTC phát sinh phù hợp và hiệu quả giữa các bên [28]. Cần có một giải pháp hiệu quả và lâu dài hơn với hoạt động GQTC nhằm thúc đẩy và tạo một môi trường thuận lợi cho thương mại quốc tế.3.2. Thực trạng giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải trực tuyến tại Việt Nam3.2.1. Số lượng vụ việc hòa giải trực tuyếnPhương thức GQTC bằng trực tuyến đã hình thành và phát triển ở nhiều quốc gia trên thế giới, Hoa Kỳ là một trong những quốc gia đầu tiên xây dựng phương thức giải quyết tranh chấp trực tuyến nhằm đắp ứng nhu cầu giải quyết tranh chấp về thương mại điện tử với sự thành công của mô hình Squaretrade và bắt đầu lan tỏa đến các quốc gia khác từ các quốc gia phát triển ở Châu âu cho đến những quốc gia đang phát triển ở Châu á và Châu Phi.Ở Việt Nam, sự “bùng nổ” của CMCN 4.0 cũng khiến cho chủ đề giải QGTC bằng trực tuyến được quan tâm trong những năm gần đây [119]. Theo số liệu thống kê khảo sát của Bộ Tư pháp, phương thức giải quyết tranh chấp mà các doanh nghiệp, cá nhân ưu tiên sử dụng lần lượt là thương lượng (57,8%), toà án (46,8%), hoà giải (22,8%) và cuối cùng là trọng tài (16,9%). Bên cạnh đó, trong một khảo sát năm 2015 về nhu cầu của doanh nghiệp đối với phương thức hòa giải thương mại của Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (Vietnam International Arbitration Center, VIAC) và Công ty Tài chính Quốc tế (International Finance Corporation, IFC), 78% số doanh nghiệp được khảo sát sẵn sàng thử sử dụng phương thức hòa giải; 58% sẵn sàng chi trả mức phí hòa giải từ 6.000.000 VND trở xuống, 15% sẵn sàng chi trả 12.000.000 VND trở lên) [114] Có thể nói, qua các số liệu khảo sát, hòa giải thương mại hứa hẹn là một phương thức giàu tiềm năng, được các doanh nghiệp ưu tiên lựa chọn trong tương lai [2]. Tuy nhiên, thực tiễn số vụ tranh chấp được giải quyết bằng hòa giải nói chung và HGTT ở các trung tâm là không nhiều.Theo thống kê của Bộ tư pháp, năm 2020, về hòa giải nói chung cả nước có 73 vụ việc sử dụng hòa giải với 70 vụ việc ở Tp Hồ Chí Minh và 03 vụ việc ở Hà Nội nhưng chỉ có 04 vụ việc có văn bản kết quả hòa giải thành, đến năm 2021 thì có 23 vụ việc trong đó 04 vụ việc ở Hà Nội, 07 ở TP Hồ Chí Minh, 10 vụ ở Tuyên Quang, 02 vụ ở Vĩnh Long và cũng chỉ có 03 vụ việc có kết quả hòa giải thành và 14 vụ việc chưa giải quyết xong [110].Tại Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) cho đến năm 2021 chỉ có 02 phiên xét xử trọng tài được thực hiện hoàn toàn trên nền tảng trực tuyến, 12 phiên xét xử hỗn hợp cả trực tiếp và trực tuyến đã được thực hiện thông qua các phương thức được hỗ trợ bởi VIAC [31]. Số lượng vụ việc giải quyết bằng HGTT thì chưa ghi nhận vụ việc nào, mặc dù số lượng hòa giải được nộp đến trung tâm hòa giải VMC là 31 vụ việc, nhưng chỉ có 15 vụ việc được tiến hành theo thông tin của Ông Phan Trọng Đạt, quyền giám đốc của VMC.Trong khi đó, trung tâm VICMC đã thực hiện đươc 01 vụ HGTT trong thời gian đại dịch covid năm 2020. Mặc dù vậy, vụ việc hòa giải này được triển khai dựa trên sự liên lạc giữa hòa giải viên và các bên thông qua điện thoại vì trong thời gian dãn cách dịch bệnh. Trao đổi vấn đề này, hòa giải viên tham gia giải quyết vụ việc cho biết các yếu tố tác động đến việc hòa giải thành công đó là yếu tố tâm lý để phán đoán tình hình, quan điểm của các bên. Phải sau 3 lần nói chuyện thì các thông tin mới được khai thác hết hay nói cách khác thì “tảng băng” đã được khám phá phần chìm. Thông qua các lần gọi điện, hòa giải viên đã sử dụng kỹ năng lắng nghe, sử dụng cảm xúc để hứng trọn câu chuyện vào mình, để xem các bên chú trọng vào vấn đề gì.Hòa giải viên đã dần nhận ra được điểm yếu và nhu cầu mong muốn thực sự của các bên, từ đó hòa giải viên sử dụng chiến lược im lặng để xem như thế nào thì đúng là các bên đều đang gặp khó khăn muốn triển khai giải quyết nên họ chủ động thúc giục. Một điều quan trọng là đối với hòa giải viên trong vụ việc này là dù trao đổi qua điện thoại nhưng nhờ giọng nói của các bên trong điện thoại cũng giúp cho hòa giải viên đoán được ý định và quan điểm của các bên. Vì số lần điện thoại khá nhiều cũng như thời gian cho các cuộc đàm thoại kéo dài thường hơn 20 phút, đòi hỏi hòa giải viên phải có trí nhớ tốt, khi không thể vừa nói vừa ghi chép như trực tiếp, để các cuộc đàm thoại sau khi họ đề cập thì hòa giải viên có thể nhớ, điều này giúp tăng cường sự tin tưởng của các bên. Trong vụ việc này, dường như đạo đức của hòa giải viên cũng bị thách thức khi các bên nghĩ hòa giải viên là luật sư cho mình chứ không phải là hòa giải viên, họ đều đưa ra điều khoản nếu hòa giải viên giúp thì sẽ “lại quả” cho. Điều này cho thấy nhận thức của các bên về hòa giải chưa thực sự đúng, do đó hòa giải viên cũng kiến nghị với trung tâm khi ký hợp đồng cần phải giải thích cho họ những nguyên tắc chung để các bên hiểu về bản chất của hòa giải.Bên cạnh đó, trong hòa giải trực tiếp, việc ký kết thỏa thuận hòa giải thường bao gồm nội dụng với ngôn ngữ đơn giản do đó đối với thỏa thuận HGTT cũng nên tuân thủ như vậy. Hòa giải viên phải tìm cách xác minh rằng thỏa thuận được được các bên hiểu và chấp nhận. Do đó, sử dụng ngôn ngữ dễ hiểu trong bản thân thỏa thuận, hoặc để gửi trước thỏa thuận cho các bên để họ có đủ thời gian để hỏi bất kỳ câu hỏi trước khi quá trình bắt đầu sẽ thuận lợi trong quá trình hòa giải.Ngoài ra, vì tất cả các quá trình đều trao đổi bằng điện thoại nên việc bị ghi âm là điều khó tránh khỏi, vì vậy hòa giải viên luôn phải cần trọng để không bị dị nghị về tính công bằng và thiên vị trong quá trình hòa giải, đây cũng là áp lực cho hòa giải viên khi thực hiện hòa giải thông qua điện thoại hơn là thực hiện bằng cách gặp mặt truyền thống.Theo: Hà Công Anh BảoLink luận án: https://docs.google.com/document/d/1cUcBbeSLG6eSCxXQVtzlW6ifXDLk7c_9/edit