NHỮNG RỦI RO TỪ NĂNG LỰC THỰC THI CÁC QUY ĐỊNH VỀ HỢP ĐỒNG DỰ ÁN PPP

3.1.1.   Những rủi ro từ năng lực thực thi các quy định về hợp đồng dự án PPP theo pháp luật Việt NamHợp đồng dự án là tài liệu rất quan trọng và là khung pháp lý trong thực hiện dự án đầu tư theo hình thức PPP. Hợp đồng dự án PPP có nội hàm như PPP, tuy nhiên hợp đồng là công cụ pháp luật dùng để thể hiện các cam kết của các chủ thể tham gia đầu tư theo phương thức PPP. Theo pháp luật Việt Nam, hợp đồng dự án PPP được định nghĩa là “thỏa thuận bằng văn bản giữa cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP về việc Nhà nước nhượng quyền cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP thực hiện dự án PPP theo quy định của Luật PPP”. Đây là cơ sở pháp lý quan trọng cho sự gia nhập thị trường kết cấu hạ tầng của nhà đầu tư, bởi nó là tiền đề cho việc hình thành doanh nghiệp doanh nghiệp dự án. Hợp đồng dự án là luật riêng của mỗi dự án và là tập hợp các thỏa thuận cho phép nhà đầu tư quyền được thực hiện dự án với những cam kết của nhà đầu tư đối với Nhà nước trong việc phát triển kết cấu hạ tầng.Tính đa dạng của các quan hệ phát sinh từ dự án PPP đòi hỏi phải có hợp đồng chặt chẽ, thể hiện được những cam kết toàn diện và có sự kiểm soát cao bằng trách nhiệm pháp lý của các bên tham gia. Sự hời hợt trọng việc ký các hợp đồng PPP sẽ dẫn đến rất nhiều hệ lụy kinh tế xã hội. Khác với các hợp đồng khác, một trong những đặc trưng của hợp đồng PPP là thời gian thực hiện kéo dài với một quá trình hợp tác phức tạp, đòi hỏi nhiều lần điều chỉnh xuất phát từ nhu cầu của cả hai phía. Nhưng quan trọng hơn, đặc thù về đối tượng, bản chất của hợp đồng dự án PPP tiềm ẩn không ít rủi ro cho các bên tham gia, đặc biệt là rủi ro đối với nhà đầu tư, bởi trong mối quan hệ đối tác công tư, nhà đầu tư luôn ở vị trí yếu thế hơn so với đối tác là cơ quan nhà nước. Cụ thể, nhà đầu tư thường đối diện với rủi ro chấm dứt hợp đồng dự án khi thay đổi quy định pháp luật và rủi ro từ việc thực thi trách nhiệm bồi thường của nhà nước.3.1.1.1.  Rủi ro chấm dứt hợp đồng dự án khi thay đổi quy định pháp luậtXuất phát từ việc các đặc quyền khai thác của nhà đầu tư phụ thuộc vào các quy định pháp luật ở các cấp khác nhau, trong đó có các quy định về chuyển ngoại tệ ra nước ngoài, thuế, phí, lệ phí, giá cung cấp dịch vụ, v.v… do nhiều cơ quan khác nhau chủ trì tham mưu ban hành. Lợi nhuận của nhà đầu tư phụ thuộc rất nhiều vào sự thay đổi của các quy định này, mà sự thay đổi các quy định này trong nhiều trường hợp nằm ngoài tầm kiểm soát của cơ quan ký kết hợp đồng dự án. Mặc dù pháp luật về ưu đãi đầu tư có bảo đảm đầu tư trong trường hợp thay đổi pháp luật, tuy nhiên chưa đủ an toàn cho nhà đầu tư theo hình thức PPP vì quy định chỉ bảo đảm đối với các ưu đãi trong các văn bản do cơ quan quản lý đầu tư ban hành (như Giấp phép đầu tư, Giấy phép kinh doanh, Giấy chứng nhận (GCN) ưu đãi đầu tư, văn bản quyết định chủ trương đầu tư…) hoặc các ưu đãi mà nhà đầu tư được hưởng theo quy định của pháp luật, không đề cập đến việc đảm bảo đối với các thỏa thuận ưu đãi đầu tư trong hợp đồng PPP. Vì vậy, trong các cam kết PPP dành cho nhà đầu tư thì việc duy trì cam kết này trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng dự án trong nhiều trường hợp không nằm trong thẩm quyền của cơ quan ký kết hợp đồng. Điển hình như vụ việc dưới đây:+ Trạm thu phí Quán Toan – Trạm thu phí Hải Dương: Ngày 24/10/2005, Bộ GTVT ban hành quyết định phê duyệt trúng thầu chuyển giao quyền thu phí tại 02 trạm thu phí Quán Toan và Hải Dương trên quốc lộ 5 cho Công ty CP Quản lý và Xây dựng đường bộ 234 với số tiền phải nộp là 431,4 tỷ đồng. Tuy nhiên, khi hợp đồng giữa công ty trúng thầu với Cục Đường bộ Việt Nam chưa được ký kết thì liên tục xảy ra những thay đổi về chính sách từ Bộ GTVT: Ngày 07/12/2005: Bộ GTVT ra quyết định ngừng thu phí trạm thu phí Hải Dương, lập trạm thu phí số 01 và đổi tên trạm thu phí Quán Toan thành trạm thu phí số 02. Đồng thời, Bộ GTVT có văn bản gửi Bộ Tài chính xin ý kiến giải quyết việc vẫn chuyển giao quyền thu phí hai trạm trên tại địa điểm mới và vẫn giữ nguyên giá trúng thầu nhưng Bộ Tài chính không đồng ý, bắt buộc vẫn giữ nguyên thời hạn 5 năm. Tuy nhiên, đến tháng 5/2007, Cục Đường bộ Việt Nam phát hành văn bản đề nghị hủy kết quả đấu thầu chuyển giao quyền thu phí hai trạm nói trên vì các lý do: Hồ sơ dự thầu không còn hiệu lực; hai trạm di chuyển, bỏ thu phí xe máy nên ảnh hưởng nguồn thu; giấy cam kết bảo lãnh của ngân hàng không đúng hồ sơ dự thầu. Trong khi hiệu lực đấu thầu chưa thực hiện thì ngày 16/1/2009, Bộ GTVT lại ra quyết định giao quyền thu phí hai trạm thu phí nói trên cho Tổng Công ty phát triển hạ tầng và Đầu tư tài chính Việt Nam (VIDIFI) dẫn đến tranh chấp về hợp đồng quyền thu phí quốc lộ 5 giữa 02 Công ty nói trên.3.1.1.2.  Rủi ro từ việc thực thi trách nhiệm bồi thường của nhà nướcXuất phát từ sự thiếu hụt các quy định pháp luật liên quan đến việc thực hiện nghĩa vụ bồi thường của nhà nước theo hợp đồng dự án. Nếu phần vốn nhà nước tham gia thực hiện dự án PPP không đủ trả nợ cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án thì loại tài sản nào có thể áp dụng kê biên để đòi nợ là điều chưa rõ ràng trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Ngay cả đối với ngân sách, thì phần nào của ngân sách có thể áp dụng thủ tục kê biên để trả nợ cũng chưa được phân định rõ. Luật PPP quy định 6 mục đích chi đối với phần vốn nhà nước trong dự án PPP, không có quy định chi bồi thường thiệt hại cho dự án PPP. Về trách nhiệm bồi thường, trong hệ thống pháp luật Việt Nam được quy định tại Luật Trách nhiệm bồi thường bồi thường của nhà nước số 10/2017/QH14, tuy nhiên phạm vi điều chỉnh của Luật này chỉ giới hạn trách nhiệm bồi thường của nhà nước đối với các thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra; trong khi mối quan hệ giữa nhà nước và nhà đầu tư trong dự án PPP là mối quan hệ hợp đồng, do đó trách nhiệm bồi thường trong trường hợp này không thuộc đối tượng và phạm vi điều chỉnh của Luật Trách nhiệm bồi thường của nhà nước. Nếu xét về bản chất của hợp đồng PPP, thì trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong quan hệ hợp đồng về nguyên tắc sẽ được điều chỉnh theo quy định của pháp luật dân sự, tuy nhiên, do tính chất đặc thù của loại hợp đồng này, một bên chủ thể là cơ quan nhà nước, có quyền tài sản giới hạn nên việc sử dụng các nguồn tài sản thuộc sở hữu của nhà nước (bao gồm ngân sách) phải chịu sự điều chỉnh của Luật Đầu tư công và Luật Ngân sách nhà nước. Luật Ngân sách nhà nước số 83/2015/QH13, mặc dù có quy định phạm vi chi ngân sách nhà nước bao gồm chi trả nợ, lãi (được hiểu là nhiệm vụ chi của ngân sách nhà nước để trả các khoản nợ đến hạn phải trả, bao gồm khoản gốc, lãi, phí và chi phí khác phát sinh từ việc vay) nhưng không có quy định chi cho việc bồi thường thiệt hại phát sinh từ dự án PPP. Việc trả nợ, lãi cho các nguồn vay nợ của chính phủ hoàn toàn khác với các khoản nợ về nghĩa vụ phát sinh từ các cam kết trong hợp đồng PPP. Trong tập quán xây dựng dự toán ngân sách hiện nay ở Việt Nam, chưa có phần dự toán cho bồi thường thiệt hại phát sinh từ mối quan hệ hợp đồng PPP.Theo: Châu Phục ChiLink luận án: Tại đây