HOÀN THIỆN CHẾ ĐỊNH HỢP ĐỒNG DỰ ÁN PPP

4.4..   Hoàn thiện chế định hợp đồng dự án PPPNhư đã phân tích ở Chương 2, chế định hợp đồng được coi là một phương tiện quan trọng xác lập sự tham gia của nhà đầu tư vào thị trường hàng hóa công cộng, đồng thời cũng là công cụ giúp nhà nước thu hút đầu tư nhân vào lĩnh vực kết cấu hạ tầng. Các quan hệ này hàm chứa các xung đột lợi ích nên hợp đồng phải được thiết kế và sử dụng để cho các bên có thể đưa ra những quyết định và những cam kết cùng có lợi. Chế định hợp đồng được qui định trong Bộ luật Dân sự năm 2015 và một số luật chuyên ngành như Luật Xây dựng, Luật Thương mại, Luật Sở hữu trí tuệ cho các hợp đồng mang tính chất đặc thù. Đối với hợp đồng dự án PPP, Nghị định 63/2018/NĐ-CP trước đây và Luật PPP cũng qui định rất chi tiết. Tuy nhiên, do pháp luật về hợp đồng có những giới hạn nhất định đối với phạm vi và mức độ cam kết của các bên nên tác dụng của nó trong việc kiểm soát các rủi ro còn hạn chế. Bên cạnh đó, xuất phát từ bản chất của mối quan hệ hợp tác công tư mà việc tuân thủ nguyên tắc tự do hợp đồng trong trường hợp này cũng còn có nhiều tranh cãi.Các văn bản pháp luật không thể tiên lượng và qui định hết được các nội dung của hợp đồng dự án PPP và từ đó điều chỉnh được đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của các bên. Các qui định về nội dung của hợp đồng dự án gần như buộc các bên tham gia hợp đồng gắn với những nội dung hợp đồng mà pháp luật qui định để tránh việc bị tuyên vô hiệu hay có thể bị tuyên vô hiệu. Cách tiếp cận này không giúp các bên phát huy được vai trò tạo ra mối quan hệ đôi bên cùng có lợi, thúc đẩy sự phát triển và giảm thiểu xung đột lợi ích. Vì vậy, cần hoàn thiện các qui định hợp đồng theo hướng cho phép các bên tham gia hợp đồng dự án PPP được thiết kế nội dung hợp đồng theo tính chất của hoạt động mà các bên thỏa thuận thực hiện. Đối với các cam kết mà các bên ký hợp đồng dự án đưa ra, pháp luật cần buộc các bên công khai, tạo điều kiện cho cộng đồng theo dõi, giám sát việc thực hiện nhằm hạn chế tối đa các rủi ro phát sinh từ vi phạm, tranh chấp hợp đồng.4.5. Bổ sung điều khoản mẫu nhằm hạn chế rủi roHướng dẫn về nội dung cơ bản của hợp đồng dự án PPP được quy định tại phụ lục V Thông tư 09/2018/TT-BKHĐT ngày 28/12/2018 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, với những thông tin hết sức cơ bản, thiếu các điều khoản mẫu mang tính nguyên tắc đảm bảo cho việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên. Việc thiếu các điều khoản mẫu trong điều kiện năng lực quản lý, đàm phán và tổ chức thực hiện các cam kết của hợp đồng còn yếu như hiện nay, rất dễ dẫn đến rủi ro vi phạm và tranh chấp trong quá trình thực hiện dự án. Do đó, cần nghiên cứu bổ sung một số điều khoản mẫu theo hướng hai bên cùng có lợi, sẽ giúp cho cả cơ quan Nhà nước và nhà đầu tư có cơ sở tham khảo, làm rút ngắn quá trình đàm phán, thương lượng hợp đồng. Tuy nhiên để tạo sự linh hoạt, pháp luật cần xác định rõ mẫu hợp đồng dự án chỉ được sử dụng làm mẫu hướng dẫn mà không có giá trị bắt buộc. Cụ thể:-     Bổ sung điều khoản hợp đồng dự án cần quy định rõ cơ chế phân bổ rủi ro như một nội dung bắt buộc của hợp đồng. Các loại rủi ro trong quá trình triển khai, phát triển dự án; trong quá trình vận hành dự án; trong quá trình hoàn thành dự án,..đều ảnh hưởng nghiêm trọng đến kết quả của dự án. Vì vậy, cần có cơ chế phân bổ rủi ro giữa nhà nước và tư nhân đối với từng loại rủi ro dự tính trong từng loại hợp đồng dự án. Cần điều khoản cam kết chia sẻ trách nhiệm giữa nhà nước và tư nhân khi thực hiện dự án, ngoài các cơ chế chia sẻ rủi ro đã được Luật PPP quy định.- Bổ sung việc phạt, thưởng tiến độ thực hiện dự án như là một nội dung cơ bản trong hợp đồng dự án, bởi từ việc nhận diện các rủi ro trở ngại thu hút đầu tư trong lĩnh vực kết cấu hạ tầng cho thấy chậm tiến độ là vấn đề đang xảy ra ở nhiều dự án trong thời gian qua, đặc biệt là các dự án có cấu phần xây dựng như PPP giao thông. Vì vậy, việc bổ sung điều khoản thưởng, phạt tiến độ thực hiện dự án có vai trò thúc đẩy nhanh quá trình hoàn thành dự án, đồng thời nêu rõ tinh thần trách nhiệm của các bên nhà nước và nhà đầu tư trong quá trình lập kế hoạch, thực hiện dự án.-   Cần quy định các trường hợp đặc biệt cơ quan Nhà nước có thẩm quyền có thể lấy lại dự án trước thời hạn nhằm mục đích đảm bảo tính hiệu quả hoạt động của dự án hoặc trong trường hợp hợp đồng đó đi ngược lại với lợi ích công cộng hoặc trái với các trật tự chung của pháp luật.Theo: Châu Phục ChiLink luận án: Tại đây