NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI

2.1.  NHỮNG KHÁI NIỆM CHỦ YẾU LIÊN QUAN2.1.1.   Khái niệm tập quán"Tập quán" với tư cách là một loại nguồn của pháp luật, còn được gọi là "luật tục" hay "tục lệ". Để phân biệt với các loại nguồn pháp luật khác, trong ngôn ngữ pháp lý hiện đại, người ta thường sử dụng thuật ngữ "tập quán pháp" mà tiếng Anh gọi là "customary law" để chỉ một tập hợp các qui tắc tập quán.Theo cách nhìn của những người nghiên cứu văn hóa, "luật tục về cơ bản là một kho tàng kiến thức bản địa về ứng xử và quản lý cộng đồng, tuy nhiên ở đó còn chứa đựng những giá trị nhiều mặt: ngôn ngữ và tư duy, bản sắc văn hóa, văn học và chữ viết, tôn giáo tín ngưỡng" [62, tr. 25]. Mặc dù cách nhìn nhận này không thiên về pháp lý, nhưng sự mô tả này đã cho thấy bản chất của tập quán là những hiểu biết và thực tiễn ứng xử của các thành viên cộng đồng nhằm tới sự bình ổn của cộng đồng. Như vậy có thể nói, dù khai thác tập quán ở giác độ nào, người ta cũng không thể bỏ qua bản chất "điều chỉnh hành vi" của tập quán.Tập quán là sản phẩm của mối quan hệ giữa con người với con người, và không thể không xuất hiện khi lợi ích của con người luôn luôn tiềm ẩn nguy cơ tranh chấp mà đòi hỏi phải được giải quyết thỏa đáng để làm bình ổn lại các quan hệ xã hội bị phá vỡ bởi tranh chấp. Sản phẩm ấy được tạo thành và tồn tại ở những cộng đồng xác định trong một thời gian dài và mang sắc thái riêng của từng cộng đồng. Vì vậy tập quán là đối tượng nghiên cứu của nhiều môn học khác nhau như: văn hóa, lịch sử, xã hội học, luật học… Ở chuyên môn luật học, người ta thường chú ý tới các qui tắc xử sự ở tập quán mà trong đó chứa đựng các giải pháp cho việc giải quyết tranh chấp giữa các bên liên quan. Ở đây cần lưu ý rằng, cách thức mà con người cư xử với nhau trong một cộng đồng nhất định mang đậm dấu ấn riêng biệt của văn hóa, truyền thống lịch sử và môi trường xã hội của cộng đồng đó. Do đó nếu pháp luật có chức năng gìn giữ hòa bình, có nghĩa là bảo đảm sự bình ổn của cộng đồng, thì không thể không duy trì hay bị ảnh hưởng của những dấu ấn riêng biệt đó.Phân tích kỹ lưỡng về phương diện pháp lý, thuật ngữ "tập quán" có sự khác biệt với các thuật ngữ "luật tục", và "tục lệ". Theo một nghiên cứu, tập quán ngụ ý về "thói quen ứng xử" bao gồm trong đó quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan, và chỉ trở thành "tục lệ" hay "luật tục" nếu có sự bắt buộc về mặt tinh thần. Bộ luật Dân sự năm 2005 (Điều 3) và Luật Thương mại năm 2005 (Điều 13) có quy định về nguyên tắc áp dụng tập quán trong việc giải quyết tranh chấp dân sự và tranh chấp thương mại. Thuật ngữ "tập quán" tại các Đạo luật này dùng để chỉ một khái niệm hẹp hơn khái niệm "thói quen". Luật Thương mại năm 2005 đưa ra định nghĩa: "Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại" (Điều 3, khoản 4). Chưa nói tới sự chính xác về mặt học thuật của định nghĩa khái niệm này, nhưng nó cho thấy mối liên hệ logic giữa khái niệm tập quán và khái niệm thói quen, có nghĩa là thói quen là khái niệm loài, còn tập quán là khái niệm giống. Vậy chỉ có thuật ngữ "tập quán pháp" mới đồng nghĩa cả về mặt pháp lý và cả về mặt ngôn ngữ với các thuật ngữ "luật tục" hay "tục lệ". Có quan niệm cho rằng có sự phân biệt giữa "tập tục" và "luật tục", nên viết "những qui tắc được cộng đồng đó tuân thủ qua nhiều thế hệ, khi được quyền lực nhà nước thừa nhận và cưỡng chế thi hành, thì những tập tục đó trở thành luật tục". Nói cho đúng các quy tắc tập quán thương mại trên thế giới là các quy tắc của thương nhân hình thành trong cộng đồng nghề nghiệp đó và được áp dụng theo một cơ chế riêng tại các hội chợ. Cũng như vậy luật tục của đồng bào Tây Nguyên được tự nguyện tuân thủ bởi bất kỳ thành viên nào trong cộng đồng của họ. Vì vậy để phù hợp với cách thức sử dụng thuật ngữ hiện nay ở Việt Nam, luận án này vẫn sử dụng thuật ngữ tập quán trừ khi có ngữ cảnh đặc biệt.Điều 38 của Quy chế Tòa án Công lý Quốc tế coi "tập quán quốc tế là bằng chứng về một thói quen chung được chấp nhận như luật" (nguyên văn: international custom, as evidence of a general practice accepted as law). Trong luật quốc tế, thuật ngữ tập quán (custom) và thuật ngữ thói quen (usage) đôi khi được sử dụng thay thế cho nhau nhưng có nghĩa khác nhau. Ian Brownlie cho rằng "usage" là thói quen thực hành chung mà không mang lại một nghĩa vụ pháp lý nào, ví dụ như chào hỏi có tính chất nghi lễ ở trên biển và thói quen miễn trừ cho các phương tiện ngoại giao ở những nơi cấm đỗ [82, tr. 4-5]. Ở Việt Nam cũng có quan niệm tương tự, chẳng hạn xác định rằng việc tặng thêm tiền cho lái xe taxi không thể coi là một tục lệ mặc dù đó là một thói quen [40, tr. 296]. Các quan niệm này cho thấy, những thói quen chung của một cộng đồng không cung cấp một giải pháp pháp lý nào cho các tranh chấp, hay nói cách khác không tạo ra quyền và nghĩa vụ cho các bên liên quan. Chẳng hạn: khi hành khách không tặng thêm tiền cho người lái xe taxi thì không có nghĩa là hành khách đã vi phạm nghĩa vụ pháp lý; và trong trường hợp này người lái xe taxi không thể kiện đòi tiền tặng. Lưu ý rằng: cần phân biệt giữa thói quen chung của cộng đồng với thói quen hình thành giữa các bên trong một quan hệ pháp lý cụ thể. Trong lĩnh vực luật tư, thói quen ứng xử giữa các bên có thể cung cấp giải pháp pháp lý cho tranh chấp, chẳng hạn trong quan hệ hợp đồng thói quen ứng xử có chức năng bổ sung cho những gì mà hợp đồng không quy định. Như vậy không phải bất kỳ một quy tắc ứng xử nào thuộc thói quen đều được áp dụng trong việc giải quyết tranh chấp pháp lý giữa các bên. Để áp dụng một qui tắc tập quán người ta phải phân tích các yếu tố của nó.Một qui tắc tập quán bao gồm hai yếu tố: (1) Yếu tố vật chất (hay còn gọi là yếu tố thực tại); và (2) yếu tố tinh thần (hay còn gọi là yếu tố ý thức hay yếu tố tâm lý). Cách thức phân tích này được hình thành là một tất yếu khách quan dựa trên nền tảng triết học được các triết gia thừa nhận, có nghĩa là nó xuất phát từ sự phản ánh khái quát nhất các vấn đề của vũ trụ trong hai phạm trù triết học là vật chất và ý thức. Tuy nhiên để làm rõ hai yếu tố này của quy tắc tập quán, người ta phải phân tích các chi tiết cấu tạo nên từng yếu tố đó. Các luật gia trên thế giới đều tiến hành nghiên cứu các quy tắc tập quán theo cách thức như vậy.Chẳng hạn:(i)   Theo Catherine Roche và Aurélia Potot-Nicol, tập quán quốc tế có hai yếu tố để nhận biết là yếu tố vật chất và yếu tố ý thức, mà trong đó yếu tố vật chất là sự tồn tại một thực tiễn áp dụng phổ biến, nghĩa là sự lặp đi lặp lại trong một thời gian dài những hành động, sự việc, tuyên bố hay những hành vi tích cực hoặc tiêu cực của các chủ thể pháp luật quốc tế, và yếu tố ý thức là sự tin chắc của chủ thể luật quốc tế về việc bắt buộc phải xử sự như vậy vì có quy định pháp luật như vậy.(ii)   Nhiều luật gia Việt Nam phân tích: (1) Thói quen hay tập quán phải có tính tổng quát và lâu dài, có nghĩa là cộng đồng đã cùng nhìn nhận, sử dụng tập quán đó như quy tắc ứng xử và giải quyết tranh chấp, và nó đã được hình thành dần trong thời gian có tính cách lặp đi lặp lại; và (2) Mọi người trong cộng đồng ý thức về sự cần thiết không thể thiếu được tập quán đó.Yếu tố vật chất thường bao gồm các thành tố như: tồn tại theo thời gian, tính ổn định, tính lặp đi lặp lại và tính phổ biến của quy tắc tập quán xác định. Yếu tố tinh thần (opinio juris sive necessitatis) nói đến sự nhận thức của mọi thành viên cộng đồng về sự cần thiết ứng xử theo quy tắc đó.Tập quán có sự khác biệt với thói quen được hình thành giữa các bên ở hai khía cạnh liên quan tới không gian và thời gian. Tập quán được hình thành trong một cộng đồng nhất định, trong khi đó thói quen chỉ hình thành giữa các bên trong một hoặc một số hoạt động cụ thể. Tập quán là sản phẩm của thời gian, được lặp đi lặp lại nhiều lần, còn thói quen ứng xử có thể được áp dụng khi chứng minh được trong cùng một hoàn cảnh trước đó các bên ứng xử theo cùng một cách.Theo: Nguyễn Mạnh Thắng Link luận án: Tại đây