KHÁI NIỆM ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH THƯƠNG MẠI

2.1.1.   Khái niệm áp dụng tập quán-Áp dụng tập quán thực chất là việc áp dụng các qui tắc xử sự hình thành từ tập quán, và là một phần của áp dụng pháp luật. Do đó nhận thức chung về áp dụng pháp luật có ý nghĩa quan trọng trong việc tiếp cận nghiên cứu vấn đề áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại.- Theo cuốn từ điển "Deluxe Black’s Law Ditionary", áp dụng các qui tắc (application of rules) được xem là một lĩnh vực thực hành được điều chỉnh bởi các qui tắc tố tụng và không phụ thuộc vào án lệ (common law) hay văn bản pháp luật (statutory law). Định nghĩa này cho thấy, áp dụng các qui tắc của luật vật chất nói chung và các qui tắc tập quán (với tính cách là các qui tắc của luật vật chất) nói riêng là vấn đề của luật tố tụng, có nghĩa là liên quan tới vấn đề thẩm quyền áp dụng, và trình tự, thủ tục áp dụng.- Ở Việt Nam hiện nay thuật ngữ áp dụng pháp luật không được hiểu đồng nhất. Trong một cuốn chuyên khảo về nhà nước và pháp luật, Viện Nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật đưa ra định nghĩa: "Áp dụng pháp luật là toàn bộ những việc làm, những hoạt động, những phương thức nhằm thực hiện những yêu cầu đặt ra trong pháp luật trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội", và tiếp đó cho rằng, áp dụng pháp luật được thể hiện ra thông qua những hình thức (phương pháp) như: (1) Tuân thủ pháp luật; (2) thi hành pháp luật (chấp hành pháp luật); và (3) vận dụng pháp luật (sử dụng pháp luật). Trong khi đó "Giáo trình Lý luận chung về nhà nước và pháp luật" của Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội quan niệm: "Áp dụng pháp luật là hoạt động thực hiện pháp luật của các cơ quan nhà nước. Nó vừa là một hình thức thực hiện pháp luật, vừa là cách thức nhà nước tổ chức cho các chủ thể thực hiện pháp luật" - Như vậy khác với quan niệm của Viện Nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội xác định "áp dụng pháp luật" là khái niệm giống trong mối quan hệ với "thực hiện pháp luật" là khái niệm loài. Thực hiện pháp luật, theo quan niệm này, được thể hiện ra các hình thức như: (1) tuân thủ pháp luật; (2) thi hành pháp luật; (3) sử dụng pháp luật; và (4) áp dụng pháp luật; và áp dụng pháp luật khác với các hình thức thực hiện pháp luật khác ở chỗ: chủ thể áp dụng pháp luật là chủ thể đặc biệt (nhà nước); còn mọi chủ thể của pháp luật đều là chủ thể của các hình thức thực hiện pháp luật khác ngoài áp dụng pháp luật .- Xét từ giác độ luật tư, các chủ thể của luật tư hoàn toàn tự do thỏa thuận và tự định đoạt. Điều đó có nghĩa là họ có thể thỏa thuận với nhau không trùng khít với các qui định của pháp luật hoặc ngay cả khi pháp luật không qui định, miễn là không chống lại các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, và họ có quyền định đoạt tất cả mọi thứ thuộc về mình, miễn là không chống lại điều cấm của pháp luật, không trái với đạo đức xã hội và không gây thiệt hại cho người thứ ba… Tuy nhiên họ phải tuân thủ hay thi hành những điều đã cam kết và gánh chịu hậu quả của hành vi tự định đoạt của mình. Việc không tuân thủ hay không thi hành hoặc gây thiệt hại do hành vi tự định đoạt là một sự kiện khiến cho họ phải chịu một chế tài do cơ quan nhà nước có thẩm quyền hay do một định chế khác (ví dụ như: trọng tài thương mại) phán quyết. Việc ra phán quyết như vậy là kết quả của hoạt động áp dụng pháp luật. Vậy có thể nói, áp dụng pháp luật không bao gồm trong nó việc thi hành hay tuân thủ pháp luật. Áp dụng pháp luật liên quan tới sự xem xét hành vi vi phạm pháp luật và áp đặt cho người vi phạm một hoặc nhiều chế tài do luật định hoặc do các bên tự thỏa thuận.Việc quan niệm đơn thuần pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội mà không nhìn pháp luật trong những phân loại cụ thể có thể dẫn đến sai lầm trong nhận thức về các khái niệm.Việc đánh giá các bên trong quan hệ đang tranh chấp có quyền và nghĩa vụ gì liên quan, nghĩa vụ nào bị vi phạm, và chế tài nào được áp dụng phải căn cứ vào các qui tắc xử sự mà các qui tắc này có thể được chứa đựng trong các loại nguồn pháp luật khác nhau, như văn bản qui phạm pháp luật, tiền lệ pháp, tập quán pháp… Việc tìm kiếm qui tắc tập quán và căn cứ vào đó để đưa ra phán quyết theo đúng thẩm quyền và trình tự, thủ tục là việc áp dụng tập quán.Áp dụng tập quán có các đặc điểm sau:- Thứ nhất, áp dụng tập quán được tiến hành bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc bởi các định chế khác được nhà nước thừa nhận. Thông thường tòa án là cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp thương mại. Nhưng do tính chất đặc biệt của các quan hệ pháp luật thương mại, các chủ thể của các quan hệ này có thể thỏa thuận thiết lập cơ chế giải quyết tranh chấp ngoài tòa án. Các cơ chế giải quyết tranh chấp ngoài tòa án có thể bao gồm: thương lượng, hòa giải, trọng tài, tiểu xét xử, hòa giải- trọng tài, xét xử bởi thẩm phán tư, xét xử bởi bồi thẩm đoàn giản lược [17]. Trừ hòa giải và thương lượng, các cơ chế giải quyết tranh chấp khác ngoài tòa án đều là các định chế được nhà nước thừa nhận có khả năng áp dụng tập quán.- Thứ hai, việc áp dụng tập quán phải đáp ứng các đòi hỏi khắt khe hơn so với các đòi hỏi đối với việc áp dụng các qui tắc chứa đựng trong các văn bản qui phạm pháp luật có lẽ bởi các qui tắc tập quán thường khó tìm kiếm hơn, thiếu rõ ràng hơn so với các qui tắc của văn bản qui phạm pháp luật và không phản ánh rõ nét ý chí của nhà làm luật. Các đòi hỏi của pháp luật đối với việc áp dụng tập quán nói chung và tập quán thương mại nói riêng có thể bao gồm: đòi hỏi về tìm kiếm, chứng minh, giải thích, đánh giá… qui tắc tập quán. Mặc dù việc áp dụng qui tắc tập quán rất phức tạp, song việc áp dụng tập quán để giải quyết các tranh chấp thương mại có ý nghĩa vô cùng quan trọng trong việc thúc đẩy sự gia tăng của các quan hệ thương mại và qua đó thúc đẩy kinh tế, xã hội phát triển.Hiện nay Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật Thương mại năm 2005 xác định áp dụng tập quán như một nguyên tắc. Điều đó đang đặt ra nhiệm vụ cho luật tố tụng về việc xây dựng mô hình áp dụng tập quán.Theo: Nguyễn Mạnh Thắng Link luận án: Tại đây