VAI TRÒ CỦA TẬP QUÁN PHÁP TRONG VIỆC PHÁT TRIỂN CÁC NGUỒN PHÁP LUẬT

2.3.2. Vai trò của tập quán trong việc phát triển các nguồn pháp luậtTập quán có vai trò không thể phủ nhận trong việc phát triển văn bản qui phạm pháp luật, nhất là các đạo luật về thương mại. Các qui tắc tập quán của các thương nhân ngày nay đã được pháp điển hóa thành các đạo luật về thương mại ở hầu hết các nước.Khi nghiên cứu về luật tục ở Việt Nam, có khuynh hướng cho rằng: "Nhà nước lựa chọn, thừa nhận các qui phạm xã hội mang tính phổ biến, khái quát của Luật tục, "đề lên thành luật" các qui phạm đó. Đây là hình thức qua con đường lập pháp để chuyển các qui phạm xã hội thành qui phạm pháp luật" .Qui tắc của luật tục theo quan niệm trên được xem là qui tắc xã hội đơn thuần, nhưng có vai trò trong việc phát triển các qui tắc pháp luật bởi tính khái quát và phổ biến của nó. Bên cạnh đó có quan niệm đầy đủ và sát hợp hơn với mối quan hệ giữa luật tục và nguồn văn bản qui phạm pháp luật, như sau:Luật tục không thuần túy là "luật", và tất nhiên cũng không phải hoàn toàn là "tục", mà nó là hình thức trung gian, chuyển tiếp giữa luật và tục; hay nói cách khác, nó là hình thức phát triển cao của phong tục, tục lệ và là hình thức sơ khai, hình thức tiền luật pháp. Chính vì thế, hình thức luật tục này phù hợp với các xã hội tiền công nghiệp, phù hợp với các cộng đồng nhỏ gắn với từng nhóm tộc người, từng địa phương cụ thể. Đặc trưng này của luật tục không chỉ cung cấp tư liệu thực tế, giúp cho các nhà nghiên cứu lịch sử pháp luật, mà còn là cơ sở thực tiễn cho việc kế thừa luật tục trong xây dựng pháp luật và ngược lại "luật pháp hóa luật tục" như một số người quan niệm.Mặc dù có thể nói các nhận thức trên về luật tục trong mối quan hệ với pháp luật đều xuất phát từ quan niệm pháp luật theo trường phái thực chứng pháp lý cực đoan, có nghĩa là chỉ thừa nhận một loại nguồn của pháp luật là văn bản qui phạm pháp luật do nhà nước ban hành, nhưng lại cho thấy một cách nhìn nhận rất đáng lưu ý về vai trò lớn của tập quán hay luật tục trong việc phát triển nguồn văn bản qui phạm pháp luật. Bên cạnh quan điểm này, có quan điểm của luật gia cho rằng: "Luật pháp thường là các qui tắc xử sự được khái quát hóa từ tập tục, thói quen của những cộng đồng người", tuy nhiên lại phát triển tiếp cho rằng khi có sự can thiệp của nhà nước thì tập tục mới biến thành "luật tục".Thực tế trong lĩnh vực thương mại, các qui tắc tập quán có vai trò rất rộng lớn và có tính quốc tế cao, không chỉ dừng lại trong một cộng đồng nhỏ có tính cách địa phương. Do đó chúng có vai trò lớn hơn rất nhiều trong việc xây dựng các văn bản qui phạm pháp luật. Bởi thế Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam đề cao nguyên tắc áp dụng tập quán. Nếu không sự đề cao này thì sẽ khó khăn trong việc giao thương quốc tế. Nhưng nếu đề cao rồi mà các qui tắc tập quán thương mại khác hẳn hay trái ngược với các nguyên tắc và các qui tắc cơ bản khác của luật thành văn, thì việc đề cao đó không thành hiện thực. Vì vậy việc làm hài hòa hóa các qui tắc tập quán và các qui tắc của luật thành văn là rất cần thiết. Nói cách khác cần xem xét tới các qui tắc tập quán trong việc xây dựng văn bản qui phạm pháp luật.Tập quán nói chung và tập quán thương mại nói riêng còn có vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy sự phát triển của tiền lệ pháp. Nghiên cứu pháp luật Anh, người ta thấy vai trò không nhỏ của các tập quán thương mại trong việc hình thành nên các quyết định xét xử với ý nghĩa là một loại nguồn phổ biến ở Anh Quốc và các nước khác theo truyền thống Common Law. Trong công trình nghiên cứu về tập quán pháp, Ngô Huy Cương cho rằng:Khi áp dụng tập quán có thể tạo ra tiền lệ, chẳng hạn phán quyết của tòa án trong vụ "Cây chà 19 tiếng" có thể tạo ra tiền lệ cho vấn đề đại diện- một chế định được xem là trung tâm của luật tư mà nhà làm luật Việt Nam có khuynh hướng kiểm soát chặt chẽ bằng các qui định của văn bản qui phạm pháp luật để bảo vệ quyền của người được đại diện. Vì vậy khi áp dụng tập quán thẩm phán cần có tầm nhìn rộng ra cả các chế định pháp luật khác .Tập quán hay luật tục còn có tầm ảnh hưởng tới các học thuyết pháp lý - một loại nguồn của pháp luật. Khi nghiên cứu luật tục nhiều học thuyết pháp lý được hình thành và có ảnh hưởng tới đời sống pháp lý. Chẳng hạn các học thuyết về dân chủ cơ sở, tổ hòa giải, qui ước nông thôn mới, và học thuyết sử dụng tập quán thương mại…Ở một khía cạnh nhất định, tập quán còn tác động tới nhận thức và lý giải về lẽ công bằng (với tính cách là một nguồn của pháp luật, được áp dụng khi không tìm được các giải pháp giải quyết tranh chấp từ các loại nguồn khác). Đây được xem là nguồn pháp luật ở tầng sâu nhất liên quan đến các nhận thức và quan điểm về pháp luật nói chung. Và theo một nghĩa nào đó các nhận thức và các quan điểm này bị chi phối bởi các tập quán.Tóm lại, tập quán không chỉ bù đắp các khiếm khuyết của luật thành văn trong việc điều tiết các quan hệ thương mại, mà còn có vai trò quan trọng trong việc phát triển các loại nguồn pháp luật khác như văn bản qui phạm pháp luật, tiền lệ pháp, học thuyết pháp lý và lẽ công bằng. Ở đây phải nói lẽ công bằng nhiều khi không được nhận thức hoàn toàn đồng nhất ở mọi nơi trên thế giới. Có lẽ phần nhiều nhận thức này được hình thành trên cơ sở một tâm hồn dân tộc có nền tảng là cách ứng xử theo một loại tập quán nhất định.Theo: Nguyễn Mạnh Thắng Link luận án: Tại đây